שו"ת הרד"ד אבן העזר א צ

דא"מ כיון שכ' תוס' חולין דמ"ז דנשתנו הדורות לענין וורדא וכן לענין לידה בפרה בת שתים וכ"מ בפ' בן סורר ומורה דס"ט דורות ראשונים היו מולידין בני ח' ועתה בנים הם כסימנים א"כ אף דבירושלמי משמע דא"מ מ"מ י"ל דעכשיו אשתנו טבעים וב"א מוליד וכיון דהרא"ש תלה איסור פ"ד במוליד וא"מ א"כ עתה שמולידין ודאי אינו פ"ד ובשלמא אי הוה אמרינן בגמ' מפרש דאסור ל"ה בידינו לחלק אבל כיון דאינו מפורש רק דא"מ א"כ אף שבאותו זמן ל"ה מוליד הי' אסור בעת שנשתנה הטבע ומוליד מותר מדלא מנה דורות אי הי' אסור בעת מן העתים וקמי שמיא גליא הוי מונה דורות אע"כ כל דמוליד בשעתי' שרי

ובזה הונח לן קו' הרא"מ וסמ"ג אהא דניקב גיד וחזר ונסתם דמוליד דהא איתא בספרי פ"ד חוזר כ"ש אינו חוזר וזו מהלכות הרופאים לכן הוציא הדברים מפשטן דבגמ' שקלי וטרי רק לענין ולד אי ממזר אבל כשר לקהל הוא אבל שאר הפוסקים לא פי' כן ותסוב עליהם קושיתו מספרי ולפ"ז י"ל דודאי אי עבד סמתרי לסתום גם לכ"ש יש תיקון אבל שיחזור ממילא א"מ משא"כ המום של פ"ד חוזר בחליפת זמנים שיש עתים שמוליד ואותו שהי' בזמן ההוא א"מ ואסור חוזר להיות מוליד משא"כ כ"ש לא ישתנה בשום זמן מזמנים אבל ודאי אם נסתם תו ל"ה כ"ש וע"ז לא דבר הספרי כלל

ונ"ל לה"ר לדברי ר"ת מהא דאמר שמואל אם יבא לפני בעל ב"א אכשירנו וקשיא לימא הלכה כר"י וכמ"ש בכ"מ גנבא גנובי ל"ל אע"כ דהא דר"י בי"ש איירי אבל שמואל אמר אם יבא לפני אף שלא אדע אם בי"ש או בי"א אכשירנו ואמאי הא ספק פ"ד אסור מדרבנן אע"כ כדברי ר"ת ובי"א נמי כשר

הן אמת דספק פ"ד דשקלי וטרי בה הנו"ב ס"ו ולדידי קשה הא ר"נ סובר ביבמות דמ"ב הבחנה דהוא דאורייתא מקרא דלהיות לך כו' ולזרעך אחריך אף דקמי שמיא גליא ממי הוא אם מראשון או מאחרון א"כ בס' פ"ד אף דודאי פ"ד מותר בגיורת מ"מ ספק יאסר כיון דאנן נסתפק על הבנים מאין הם דאם פ"ד הוא לאו בנו ולא יהי' מיוחס אחריו א"כ אפילו לאו פ"ד ויוליד מ"מ יעבור אמצוה דהבחנה ואיך יהי' מותר ומכ"ש בב"י דנהי דספק פ"ד הותר מטעם לא יבא בקהל אבל ספיקי אחריני אסורין וא"כ אי לא פ"ד הוא יעבור אהבחנה וא"כ ממ"נ ליתסר אי פ"ד אסור בקהל ואי לאו פ"ד ויוליד יעבור אהבחנה וא"ל הואיל דהאשה יודעת שלא זינתה מקרי מיוחס אחריו משא"כ נשאת תוך ג"ח דגם האשה לא תדע הוא דאסור דז"א דהא פריך שם אהבחנה ונבדקה בהליכה אמר רמב"ח אשה מחפה על בנה כדי שיירש בנכסי בעלה אלמא אף דאפשר לה לידע ע"י בדיקה בינה לבין עצמה כיון דאנן לא ידעינן אסור ה"נ נהי דהיא יודעת דנקי' מפשע ומבעלה הולד מ"מ כיון דאנן לא נאמין לה אינו מיוחס אחריו אע"כ דאף בס' פ"ד מהימנא שלא זינתה ובעלה ובני' כשרים לקהל א"כ ה"נ כיון דאנן מספקינן אי כר"ת או כהחולקים יהי' הולד כשר

וראי' לזה מדהקשו כל הראשונים דאי ר"י בי"ש איירי אפילו ניטלו שתי ביצים נמי ומה קושיא דלמא השמיענו דלא מבעיא בשני ביצים דכ"ע ידעי דא"מ ודאי בי"ש כשר אבל ב"א הו"א דספיקא הוא אי מוליד נהי דמותר מלאו דפ"ד בי"ש מ"מ יאסר משום הבחנה כיון דספיקא הוא ויש ספק אם לו הזרע אסור מטעם ספק הבחנה דהוא סד"א אע"כ דאפילו הוי ספיקא מכשרינן זרעו דאוקי איתתא בחזקת צדיקת ולא מספקינן לאסור בניו כלל וא"כ יפה הקשה דאי נקט שני ביצים הוי מכ"ש מותר באחת אי א"מ מותר ואי ספק הוא ל"ל חששא כלל דנכשיר זרעו

ואחרי כל הפלפולים הי' נ"ל להמציא דבר חדש נהי דשאלת כת"ה סתומה אם האיש כהן או ישראל הי' אפ"ל אם הוא כהן כיון דלשבת מצוה היא ואפילו יש לו בנים איכא מצוה דאם הוא אינו פ"ד מוליד וגם משום הרהור עברה דהמקיל לא הפסיד אמנם אם הוא ישראל יש לעשות עצה שיגרש אשתו ע"ת שאם הוא פ"ד תהי' מגורשת ואם כשר הוא לא תהי' מגורשת דאז להרמב"ם ליכא לאו בבעל ולא קידש וגם משום פנוי' ליכא איסור דאורייתא כיון דמיוחדת לו לא מקרי קדשה מכ"ש מפלגש דכאן אגידה בס' קדושין ודמי למ"ש מהרי"ט דפלגשו של מלך כיון דאין משתמשין בשרביטו מיוחדת גמורה היא ושרי וה"נ אסורה משום ספק מגורשת ורק איסור ספק פנוי' דרבנן י"ל דבדרבנן אזלינן לקולא ואהני לן דהבנים יהיו ודאי כשרים ועלי' אם תתעבר לא יהי' חשש זונה דאם פ"ד הוא א"כ פנוי' היא וא"כ ודאי כיון דאפשר לחפש למצוא קולא עכ"פ לשיטת הרמב"ם ונהי דהפוסקים חלוקים עליו בבעל ולא קידש מ"מ סניף הוא להקל והנה עיקר השגת הראשונים מהא דפא"נ אי ר"י קשיא ממזרת בכתובות דף ל"ה מוכח בביאה לבד לוקה והראב"ד השיג בהשגה שני' פ"י מהא"ב דממזרות אסרה תורה כדי שלא תרבה ממזרות ופ"ד כדי שלא תזנה ויתרבה הממזרות עכ"ד ולפ"ז י"ל דנהי בממזר השגתו דחש התורה פן ינאפו אכן כשאסרה תורה זרעם יחוסו על זרעם אכן פ"ד אדרבה היא הנותנת לישא אסור שמא תזנה ותוליד בנים זרים אבל פנוי' לא אסרה תורה כיון דבנים לא יהיו ממזרים רק ע"י קדושין ואם היינו אומרים כן ממזר אסור אף ביאה בלי קדושין אבל פ"ד דוקא בקדושין ולא הי' סותר מאמר אי ר"י קשיא ממזרת אבל באמת לא דרשינן טעמא דקרא ואין לחלק ביניהם ונ"ל דיצא להרמב"ם הך דינא דהר"ן קדושין בסוגיא דחדש הקשה להרמב"ם דסד"א מה"ת לקולא למ"ל קרא להתיר ממזר ספק ונ"ל דהנה הרא"ה בבד"ה כתב דכלי שטף שאפשר בהגעלה כיון דאפשר לתקן הוי כניכר האיסור ול"מ בטול ברוב ועמ"ל ה' מעילה וא"כ השתא ברוב דלהדיא כתיב אחרי רבים להטות וסוקלין ושורפין כל שאפשר לעשות בדרך היתר עבדינן א"כ מכ"ש בספק נהי דמקילין מספיקא מ"מ אם אפשר לעשות הדבר שיהי' ודאי היתר דאסור מדאורייתא כמו בניכר האיסור דלא בטל מדאורייתא א"כ הרמב"ם לטעמי' דסובר בעל ולא קידש אינו לוקה ואפשר בלי קדושין או בקדושי ע"ת אם ממזר לא יהי' הקדושין ול"ש כנסה מחל התנאי דא"א עושה בב"ז דאדרבה עדיף פנוי' דא"ע משא"כ בקדושין עובר א"כ ודאי ראוי שספיקו אסור לכן משמיענו קרא דממזר ספק היתר גמור הוא ומיעטה התורה שאין בה איסור והוי כודאי מותר ומזה יצא להרמב"ם דבעל ולא קידש אינו לוקה דאל"כ למ"ל קרא להתיר ממזר ספק הא בכ"מ סד"א לקולא ושני דבורי הרמב"ם כחדא מתרצי ובזה י"ל קצת הא דר"י קשיא ממזרת כיון דסד"א לקולא כתב פר"ח יו"ד סי' ק"י דתלי אי בעינן חתיכה משתי חתיכות ולמ"ד חתיכה אחת ספק חלב מחייב סד"א מה"ת לחומרא א"כ י"ל דסוגיא דא"נ למ"ד סד"א לחומרא וא"כ אין ראי' דבעל ולא קידש אינו לוקה דאף אי לוקה ואין בידו לעשות בהיתר גמור הוי אסור מספק ואיצטריך קרא להתיר ומנין דבעל ולא קידש אינו לוקה ויש לי עוד דרכים לישב ואכ"מ

ואל יאמר דכה"ג ל"ה כריתות כיון דלעולם תהי' אגידה מחמת ספק דז"א דכיון אם יבא אליהו ויאמר פ"ד זה או יבאו ב"ד ויבררו הלכה דהוא פ"ד תהי' מגורשת ה"ז כריתות וספק קרוב לו ספק קרוב לה יוכיח וכן כל ספק גטין וכאן אף אם ידע קודם התורף לא איכפת דהרמב"ם פוסל תנאי משום ברירה וזה שייך תנאי דלהבא אבל תנאי דלעבר מבורר ועומד ומ"מ עדיף שלא יאמר קודם התורף דבירושלמי טעם אחר איכא משום כריתות אמנם אם הוא כהן י"ל דשמא פ"ד ותתגרש וא"כ להאומרים דבעל ולא קידש לוקה יהי' תרי איסורי ועב"ש ס"ה אי מותר בגרושה

והנה על מה שאמר אביו שמחמת דחיקת ישיבה והוי בידי אדם נ"ל דהנה בירושלמי א"ר יודן ובלבד שהן שלימין הרא"ש מפרש דאותה היתה שלימה שניטלה והתוס' כתבו דהשני' שלימה והנו"ב מה"ק ס"ו נראה לו דהשני' שלימה דאל"כ מאי איכפת לן הא כמו ניקב ונסתם חוזר להכשרו ה"נ כשניטל חוזר להכשרו ולכאורה ק"ל לפי' התוס' מה הוצרך ר"י להשמיענו השתא אחת קיימת והשני' נפצעה פסול דתנן אפילו נפצע אחת מהם מכ"ש כשאחת ניטלה ושני' נפצעה דפסול ונ"ל דהנה נפצע בי"ש כשר רק בי"א פסול א"כ חידש ר' יודן דאם נפצע אחת בידי שמים והשני' ניטלה דפסול נהי דמעיקרא היתה נפצעה וא"מ א"כ ה"א דניטל השני' כשר קמ"ל דלא כיון דאם היו נוטלין הפצוע הי' מוליד ועתה ע"י שניטלה השלימה אין לו תקנה להוליד דפצוע א"מ ואם נטל