שו"ת הרד"ד אבן העזר א ט

לא"א מוכח דבקלא דל"פ לא חשו ללעז בנים ואפילו בא"א מלקין וכן בסנהדרין פ' ז"ב בחשוד על עריות עפ"י קול כמ"ש רש"י שם פוסל ר"נ לעדות אשה ור' ששת פוסל לכל עדות דארבעים בכתפי' וכשר הרי דהקול הועיל לפוסלו לעדות ועיין ברא"ש פז"ב פי' דברי הגמ' כפרש"י וז"ל דברגיל וגס עם עריות להתיחד בפנוי' מלקין אבל בא"א לא וכן בקדל"פ מלקין על לא טובה השמועה ומדלא כלל תרווייהו יחד רגיל להתיחד וקדל"פ לענין שדוקא בפנוי' מלקן מוכח דבקדל"פ אף בא"א מלקין אותו. מזה נשמע ברגיל להתיחד דאין מלקין בא"א מ"מ בקדל"פ מלקין וא"כ כיון דברגילה להתיחד הוי עוברת ע"ד מכ"ש בקדל"פ דמצוה לגרשה דארבעין בכתפה ולא נחשידנה לרשעת דלהכי לא מהימנא לכ"ע לעדות אשה ולר"ש אפילו לשאר עדיות א"כ ודאי דמצוה להבעל החרד לדבר השם לגרש רשעת כזאת והרי כתב הרשב"א בתשו' הובא בד"מ דאף היכי דרק משום מילי דחסידות ראוי להתיר לו מכ"ש בנ"ד דמסתברא דמצוה וחובה מוטל עליו לגרשה רק דאין אוסרין אותה נראה להתיר לבעל לישא אשה עלי' עפ"י יסודי היתר הנ"ל

ואם לחשך אדם לומר דהואיל ולא הזכיר הב"ש בקדל"פ סובר דאין מתירין ולא סבר לומר דהב"ש סובר דמכ"ש נפקא קדל"פ מעדי כיעור דיש לומר דכמו דאמרינן דהיכי דאיכא אויבים חיישינן לאויבים דאפקא לקלא לכן לפמ"ש הרמ"א בסי' קע"ח דהבעל א"נ לומר שזינתה אשתו להתיר לו חר"ג דשמא עיניו נתן באחרת א"כ גם בקדל"פ י"ל דשמא הבעל נהפך לה לאויב ועיניו נתן באחרת והוא הוציא הקול למען יתירו לו חר"ג וע"כ לא התיר הב"ש בקדל"פ אבל בנ"ד דהקול זה ימים רבים והבעל לא שת לבו לקול הרעש קלא דל"פ ואף בעת רננו כל אנשי העיר שברחה עם איש בליעל הי' אצלו בשאלתו לשאול אם מתיר לו לנסוע תוך ימי אבלו לחקור אחרי' אולי אירע לה אונס באמרו כי אינו מאמין שתבגוד בו כי לפי דעתו היה לבה שלום עמו ולא האמין עדיין לקול עד עתה כי הדברים גלויים לעיני השמש והקול נתחזק ודמי להא דאמרינן בפ' כיצד ביבמות דא"א היוצאת משום ש"ר אם החזירה אין מוציאין ומנטען מוציאין משום דכשנשאה לנטען אלומי אלמי' לקלא א"כ מכ"ש בנסעה עמו ולא שבה ודאי דנתאלם הקול ומקרא מלא אני אומר הלכו שנים יחדיו בלתי אם נועדו פשיטא דנתחזק הקול לענין שיש לחוש ומצוה איכא להוציאנה מתוך ביתו. ואנן חזינן דהבעל לא אפיק לקלא לכן בודאי ראוי להתיר לו חר"ג

ואף היתר מק"ר מסתברא דלא צריך דהשב יעקב היקל גם בעוברת ע"ד דהיא פשעה ולפמ"ש קלדל"פ עדיף מב"ה ובתשו' שבות יעקב כתב דבהרתה לזנונים יש להקל מטעם אחר דלא שכיח ובמידי דלא שכיח לא תיקן כלל רגמ"ה. ומכ"ש בנ"ד דודאי לא שכיח שיקרה מקרה כזה שתברח אשה עם איש אחר למרחקים ועקבותיהם לא יודע אנה שמו דרכם דבודאי ראוי להתיר אף בלי ק"ר. והב"ח המביא הדין דבעי ק"ר לא הזכיר רק בנשתטית אבל בעוברת ע"ד ג"כ לא הביא כלל. והא חזינן דאף בדבר שבערוה דאיכא איסור כרת ומיתה בא"ע סי' י"ז בלא הזכיר שם עירו ושם אביו דאין מתירין האשה מ"מ בצירוף אומדנות והוכחות מתירין וא"כ בחדר"ג דאינו אלא איסורא דרבנן ול"ג משום לתא דאיסורא רק משום קטטה והד"מ סי"א כ' דכל המיקל בתקנתא לא הפסיד לכן בהצטרף האומדנות כמו בנ"ד ששניהם לוו ממון הרבה ולקחו מלבושיהם הטובים וקבצו ממונם כל אשר הי' באילותם מה שלא עשו בשום פעם אין זאת כ"א בעצה אחד נועצו יחדיו ואין לך פריצות יתירה מזה ובכה"ג ודאי דלא תיקן ר"ג כלל ואף ק"ר לא צריך

וראי' גדולה יש לי להביא דהרי מארי' דדינא המצריך ק"ר הוא הב"ח אשר הביא הב"ש בסי' א' משמו לדחות דברי הב"י שלא הצריך ק"ר. והא חזינן להב"ח א"ע בסי' ע"ח שכתב שם בשבוי' דאם ב' עדים מעידים שלקחה השבאי לו לאשה ואינה חפיצה שיפדנה אז בודאי נבעלת ברצון ואסורה, וא"ח לפדותה ומותר לו לישא אחרת וא"צ לזכות לה גט ע"י אחר וגם לא להשליש הכתובה ומדלא הביא הב"ח שם הדין דבעי מאה רבנן ע"כ זינתה שאני ואין לומר דשאני היכי שנאסרה מן הדין עליו דל"ב היתר מק"ר אבל בעוברת ע"ד גם הב"ח מצריך היתר מק"ר. דכיון דדעת האומר דבעי ק"ר הוא הואיל ובנוסח התקנה שהביא הכלבו שלא לישא כ' נשים אין מתירין לו כ"א בהסכמת ק"ר מג' ארצות וגם אותם לא יסכימו אם לא בטעם מבורר וכתב המהרמ"פ דאף שהמפקפק יוכל לומר כי תקנה זו שלא לישא ב' נשים אפילו יש טעם נכון מדכ' דבעי התרה מק"ר אף בטעם מבורר אכן נראה שזה טעם מבורר היינו במקום שלא נוכל לומר שלא חלתה התקנה אך יש צורך וטעם להתיר בזמן מן הזמנים או לעקור התקנה אבל במקום שנוכל לדון שלא חל כלל ובכה"ג לא תיקן ר"ג מעולם וכו' עכ"ד והשתא אי תימא דבמקום מצוה היינו טעם מבורר כהמפקפק א"כ גם בנבעלת ברצון נמי נימא כן ואי סבר כהמרמ"פ ה"ה לעע"ד

ומה דמספקא לן בקדל"פ אי דמי לעע"ד מצאתי מפורש בתשו' מהרמ"פ סי"ג וז"ל ולא אצטרך לשנות כי יספיקו ראיותיו שהביא שהבעל יוכל להוציא בעדי כיעור או בקלא שלבו נוקפו ודבריו א"צ סעד רק באלה צריך סעד שחר"ג אינו חל עליו וע"ז אביא ראיות בקצרה בתשו' רשב"א כ' שר"ג לא תיקן במקום שמצוה לגרשה אכן משם אין ראי' ברורה כי שם מראין הדברים שזנתה והרי כריסה בין שיניה אכן מדברי הר"מ מרדכי פ' המדיר שכ' בעע"ד מצוה לגרשה ור"ג לא תיקן בזה כו' הרי מבואר דמשוה קדל"פ לעע"ד וכל שלבו נוקפו מתירין לו חר"ג

וראיתי להנו"ב חאה"ע סי' א' הביא בשם הגאון השואל לישב דברי הב"ש בדרך אחר דלגרש בע"כ ל"ב ק"ר אבל לישא ב' נשים בעי ק"ר. והן אמת שדבריו הם עפ"ד מהרמ"פ הנ"ל. אבל תמהני על דברי הש"י דמחלק בין פשעה ללא פשעה ועל הגאון השואל דאיך יפרנסו דברי מהרמ"פ בסי"ד שהתיר לישא ב' נשים היכי שיש לעז על אשתו שאמה נחבשה והעלה דכיון שכהנים נהגו סלסול בעצמן אף במותר להן ואינן שומעין לקרב מכ"ש במקום שגדולי עולם אוסרין ולבו נוקפו אין לחוש לתקנת ר"ג וכו' ואם אולי לא יוכל לגרש אשר תתעלם ממנו או ירא לבא למקום משפחתה תשב ער שתלבין וישא אחרת עלי' ואף שהמפקפק כו'. הרי דשם לא פשעה וליתא לטעמא דש"י וגם דלא כדברי השואל בנו"ב דהתיר שתי נשים אמנם למ"ש הנו"ב בעע"ד דצריך ק"ר לפי שאפשר לה לשוב בתשובה ואין מתירין לישא ב' נשים דאם תעשה תשובה ידור באיסור משא"כ לגרש בע"כ מותר ובזה יישב דברי הב"ש ממילא גם דברי מהרמ"פ נכונים דשם אי נחבשה אם אין תקנה לאשה לכהונה שפיר הותר לישא אחרת עלי' בלי ק"ר משא"כ בעע"ד דיש תקנה בתשובה אין להתיר בלי ק"ר

אבל סברת הנו"ב הם רק בעע"ד דל"ח שזנתה רק שמא תזנה לכן כ' הח"מ וב"ש סקט"ו דאם שבה בתשובה מהני דאין מצוה לגרשה ונוטלת כתובה אם מקיימה אבל בעדי כיעור וקדל"פ דחיישינן שמא זנתה ומה יועיל תשובה דאי זנתה נאסרה עליו עולמית וא"כ מי שלבו נוקפו מאיסור קדום פשיטא דמצוה לגרשה אף אם תשוב א"כ מודה הנו"ב דמתירין בכיעור וקדל"פ לישא אחרת עלי' ויש לישב גם דברי מהרמ"פ בתשו' י"ג שכ' להשואל כי יספיק דבריו שבעל יכול להוציא בעדי כיעור וקלא ודבריו א"צ סעד רק באלה צריך סעד דשם לא הי' כיעור ממש מיהת גם לדברי הנו"ב בקדל"פ דאסרינן לנטען וחיישינן שמא זנתה כבר לזה א"מ תשובה לכן יש להתיר בנ"ד אף בלא ק"ר לישא אחרת עלי' בין לדברי הש"י בין לדבר הנו"ב ודברי השואל בנו"ב נדחין מכח דברי מהרמ"פ הנ"ל

ואפשר לקיים גם דברי הש"י לחלק דבעע"ד פשעה משא"כ שהה י"ש ולא ילדה ול"ק מה שהקשינו ממהרמ"פ סי"ד שהתיר בקול שנחבשה אמו דהתם שאני לפי שהנשואין היו מיד באיסור משא"כ שהה י"ש ונשתטית י"ל דמזלו גרם לכן אין להתיר בלי ק"ר מיהת בנ"ד הוכחנו דיש להתיר בלי ק"ר. ובאמת תימה אהח"מ סי' קי"ט דהקשה מסי' י"ג אסי' י"ט דברי מהרמ"פ אהדדי ותי' דלא התיר אלא כנגד יצה"ר ולא שת לבו שגם מהרמ"פ התיר בתשו' י"ד במקום מצוה: '