שו"ת הרד"ד אבן העזר א ח

ונהי מדברי רש"י יבמות דל"ו לא משמע כן שפירש בדברי ר"מ כד"ח מ"מ י"ל דלרש"י מה דלא תניא באע"פ דיוציא י"ל דסובר כמש"ל דמיירי בהוא שוגג אף שהיא מזידה לא יוציא דלא תנשא שם משא"כ ביבמות שם דלא ישא ואם נשא במזיד דיוציא והרא"ש דל"ל הך סברא לחלק בין שוגג למזיד א"כ י"ל דמפרש דאחר כ"א חדש לא יוציא לכן לא תניא בכתובות דיוציא א"כ לפ"ז בנ"ד שהולד עתה בן כ"א חדש א"כ אם בעלה כהן ממ"נ לא יוציא או דשוגג לא יוציא או אחר כא"ח לא יוציא דאחד מהן מוכרח מכח דיוק הברייתות

אכן דברי הרמ"א שהיקל בא"כ בשוגג צל"ע דהא מדברי הר"י דאורליינש ורא"ש וגם הא"ז רק מסתפק בשוגג ומה דמספקא לא"ז ופשיטא להרא"ש איך נפסוק כותי' דא"ז בא"כ דהרא"ש דהקש' מאריסי' דאביי ולא תי' דדלמא כהן הוי. ואפשר דסובר הרמ"א דכשם דבפלוגתא דתנאי אמרינן דבא"כ לא יוציא כמו כן בפלוגתא בין הפוסקים קיי"ל כן כיון דדרבנן הוא שומעין להקל אף דראוי לפסוק כהרא"ש וסייעתו דהכי קיי"ל כרשב"ג ומ"מ בא"כ סמכינן דלא תחלוץ ה"נ אף דהלכה כהרא"ש מ"מ מקילין בא"כ משא"כ הרא"ש גופא אף בא"כ סובר דיוציא

אמנם בנ"ד אחר החקירה בעלה ישראל אין להקל מכח הכרעת רמ"א זולת מה שיש לומר דדוקא כשהי' ע"ה אף דשוגג מ"מ לאו אנוס הוא וכן בהא דאריסי' דאביי כיון דהי' באתרא דרבי הי' לו לאריסי' לשאול לר' יוסף אבל כאן כיון דע"א נאמן באיסורים א"כ הוי כאנוס במה שאמר לו השדכן בשמה כי שלמו ימי כד"ח א"כ לא קנסו כה"ג דע"א באיסורים כמו שנים בדבר שבערוה וכיון דר"ש סובר בנשאת שלא ברשות מותרת לחזור דלא קנסו דאנוסה היא ונהי דאנן לא קיי"ל הכי בפ' האשה רבה מ"מ י"ל דוקא באיסור תורה הי' לה לדייק ולאו אנוסה וגם איסור חמור איסור א"א הי' לה לדייק אבל מינקת חבירו י"ל דכיון דרק איסור דרבנן כל כה"ג כ"ע מודים דלא קנסו שיוציא כיון שהי' לו להאמין מ"מ כיון שמהרי"ו החמיר בהיא מזידה קשה בעיני להקל נגד דעתו בפרט שאפשר בבריחה אין לכנוס בפרצה דחוקה להקל בלי בריחה: סימן ג' א) נאשעלסק ער"ח כסלו תר"ח לפ"ק

עסק ביש אירע פ"ק אשה נשואה לבעל ולו אין בנים כלל וסמוך לחנותם ודירתם הי' דר איש אחד ג"כ איש מסחר ודרכם להתערב יחד האשה הנ"ל עם שכנה הרע והי' העם מרננין אחריהם בקלא דל"פ גם בעת נסעה האשה על אודות מסחרה בלאדז נסע כפעם גם שכנה ולא נפרדו זה מזה רק בעלה לא שת לבו ולא האמין לקול הרינון ורבים אשר הוכיחו לאבי האיש והאשה אשר יפרידו מלהתערב יחד ולא יהיו חנותם קרובים אך לא האמינו ולא שמו לבם ומפאת כבוד משפחה כיסו על קלונם כל רואה דבר פריצות מהם. וזה שבעה ירחים נתיעצו יחד ליסע ללאדו ומכרו כל אשר ביכולתם ומעט עזבו בביתם אספו ממון גם לוו מאנשים אחרי' סך עצום באמרם כי רוצים לשלם הקפות וברצי כסף יקנו בזול ויהי בנסעם לקחו בגדיהם הטובים ומובחרים אשר לא הורגלו כפעם בפעם ועוד גנב איש הבליעל מבית אבי' חפצים ממושכנים ובווארשא עכבו איזה ימים אולי להשיג פאס' מעבר לגבול ואח"כ כאשר בוששו מלבא ותהום כל העיר כי רוח זנונים התעם לעזוב מקומם לדור בדרך אישות במקום רחוק לא נודע מי הם. וישלח אבי הבליעל הנ"ל ללאדו את בנו ושאל לאנשי המקום ויאמרו לא היו בזה וע"ע דרכם נסתרה ועקבותם לא נודעו. כעת נשמע דברים מכוערים מפי איש א' שמעתי כי זה ימים נסע אתם ובדרך נסע עגלון ערל במרכבה סתומה וחלונות סתומים וקפץ מתוך קרונו למרכבה וקרא להאשה הנ"ל לאמר שבה עמדי ודלגה מן העגלה לתוך המרכבה ויעד בה האיש המספר לא כן דרך ב"י לייחד עם איש זר במרכבה סתומה וצחקה וישבה על המרכבה והגיפו דלתותי' ונסעו יחד ועוד כהנה דברי כיעור וקול יש כי גם בהיותם במלון דרכם ללון הי' יחד בחדר מיוחד. ויען אין לבעל האשה בנים מבקש מאתי התרה לישא אחרת

תשובה הדין מבואר באה"ע סי' קי"ט בעוברת ע"ר דמתירין לגרש בע"כ או לישא אחרת ואפילו בשהה י"ש הואיל ואיכא מצוה דפו"ר נחלקו ראשונים ואחרונים אי מתירין דבכה"ג לא תיקן רגמ"ה ואפילו למהרמ"פ שהחמיר בשהה עשר שנים שלא לישא אחרת מ"מ הביא שיש מתירין בצירוף מאה רבנים. מיהת בעוברת ע"ד ל"מ מחלוקת כלל וכ"ע מודי דמתירין כיון דמצוה לגרש רשעה מתוך ביתו. אמנם אי בעי בעוברת ע"ד ק"ר לא נזכר בדברי הב"ש כלל. ובתשו' שב יעקב האריך להתיר בלי היתר מק"ר וחילק דבנשתטית או בשהה עשר שנים כיון דהדבר תלוי באשלי רברבי ואילו בעע"ד לא נחלקו עכצ"ל דשאני עע"ד דפשעה בעצמה לכן הקילו משא"כ נשתטית ושהה י"ש דלא פשעה לכן יש מחמירין א"כ הה"ד דבעוברת ע"ד דפשעה דל"צ ק"ר אבל בנשתטית וכיוצא דלא פשעה ונהי דקיי"ל כמקילים מ"מ מיהת ק"ר בעינן להתיר וכן מורה לשון הב"ש דבסי' קי"ט לא הביא רק אנשתטית ושהה י"ש דבעי ק"ר ואילו בעע"ד לא הזכיר ק"ר

ולפ"ז בנ"ד כיון שכ' הב"ש סי' י"א סק"ו בעדי כיעור בשם תשו' מהרא"ם ומהר"ם לובלין דמתירין בזה"ז אף דאיכא חר"ג וטעמא דמצוה להוציא רשעה מתוך ביתו וא"כ עדי כיעור ודאי דל"ב ק"ר דחד טעמא לה לעע"ד א"כ יש לומר דה"ה לקלא דל"פ דלענין הנטען הן לכתחלה הן לדיעבד שוה עדי כיעור לקלא דל"פ וע"כ דמחזיקין אותה לרשעת ונהי דלבעל אין אוסרין בלי קנוי וסתירה מ"מ לענין הנטען הם שוים וא"כ כשם שבעדי כיעור מתירין בלי ק"ר ה"נ בקדל"פ דודאי שוה ג"כ דמצוה לגרשה

ואל תשיבני דא"כ מדוע הביא הב"ש הדין בעדי כיעור ולא הביא דמתירין בקדל"פ אלמא דיש חילוק ביניהם ז"א דאדרבה הביא עדי כיעור וכ"ש קדל"פ דיותר איכא חשדא בקדל"פ מדבר מכוער וראי' לזה מדברי תוס' יבמות דכ"ד ע"ב דכ' ר"ת דל"ת מבעלה דאין אשה נאסרת כו' ועוד דלקלא דבתר נשואין ל"ח דהא רוק למעלה מן הכילה לא עדיף מקלא דל"פ דהא אמרינן בסמוך דלרבי אף בקלא דפסק מכח האי ברייתא כו' עכ"ל מוכח מתוס' דאף דקלא דפסק רצה לדמות קצת לעדי כיעור אבל פשיטא קדל"פ גרע יותר ואיכא מצוה יותר לגרשה מן כיעור ומדשמענו מהב"ש בדבר מכוער כ"ש בקדל"פ דמתירין

תו נ"ל כיון דבגיטין דפ"ט יצא עלי' שם מזנה בעיר א"ח מ"ט פריצותא בעלמא דחזאי וכבר כ' הב"ש ס"ד דהכל מרננים גרע מיצא שם מזנה המוזכר בגיטין וכתב שם באה"ע דישראל אם רצה להתרחק מן הכיעור יחוש לזה ובכהן חוששין וכיון דאפילו בשם מזנה ולא רננו אחרי' אין אומרין שבשקר הוציא הקול רק פריצותא חזאי ששחקה בשוק או שמיעך לה בין דדי' כמ"ש רש"י ז"ל שם יצא לן דעכ"פ יש להחזיקה בעוברת ע"ד כמו משחקת עם בחורים המבואר בא"ע סי' קט"ו וכל מידי דפריצות א"כ יש להתיר לישא אחרת מטעם עע"ד. ואין להשיב דבגיטין איירי בקלא דקמי נשואין אבל בתר נשואין. ל"ח לפריצות כלל דז"א דדוקא להוציאה מבעלה יש לחלק בין קמי נשואין לבתר אבל לענין שיהי' מצוה לגרשה ולהחזיקה ברשעת אין לחלק בין קמי נשואין לבתר נשואין וא"כ פשיטא בקול רינון כזה דהקול נשמע שברחה כדי לזנות בפרהסיא אתו דלא גרע מעע"ד ואף בלי התראה מצוה שלא לקיימה כמ"ש התה"ד ועיין בית מאיר סי' קט"ו שכ' בכה"ג דל"ב התראה

עוד נ"ל להביא ראי' ברורה דחמור קדל"פ מעע"ד דהא חזינן ברגילה להתיחד דהוי עע"ד ואפילו כתובה מפסדא כדמשמע מהב"ש סקט"ו אדברי הג"ה באשה שרגילה להתייחד עם כותים שפי' דוקא דרך מו"מ אבל בלא מו"מ אף בפ"א אחר התראה מיהא מפסדא מיהת לענין מצוה שלא לקיימה ל"ב התראה כמ"ש בתה"ד. וכיון דחזינן לרב דאמר מלקין על היחוד בקדושין דפ"א ואמרי עלה ה"מ בפנוי' אבל בא"א לא דא"כ אתה מוציא לעז על בני' ולבתר הכי איתמר רב אמר מלקין על לא טובה השמועה והובא ברמב"ם פכ"ד מה' סנהדרין הדין בחשוד על עריות בקדל"פ ומדשתקי בגמ' ולא חילקו בין פנוי' לא"א ורק ביחוד חלקן בין פנוי'