שו"ת הרד"ד אבן העזר א ז

מה דתנן סתמא שותת והא באשת כהן א"י להחזירה כיון דיוציא בגט ולפ"ז ניחא אי איירי בשוגג דאז לא יוציא בגט ועפ"ז י"ל מה דהכריע הרמ"א באש"כ דוקא בשוגג לא יוציא דלפי דמתניתין סתמא תנן אפילו בא"כ לכן סובר דמתניתין בשוגג ולכן נהי דא"י בגט שותת דיכול להחזירה ובא"כ יפרוש ואינו מוציא ומדברי השאלתות פ' וירא היכי דעבר וקידש בא"כ מוציא בגט ולשון דעבר וקידש מוציא בגט משמע בעבר במזיד הא בשוגג י"ל דא"מ בגט וא"ל דהא תנן סתמא אפילו במזיד די"ל דהשאלתות סובר דכל שבא ביאה אסורה מימיו דאין המים בודקין וע"כ צ"ל דמעוברת חבירו רק בשוגג איירי וכמ"ש המשל"מ פ"ב מסוטה ה"ח דבשוגג מקרי מנוקה מעון ואפילו לדעת האומר שם שבשוגג ג"כ מקרי א"מ מעון זה י"ל דוקא באיסור תורה אבל דרבנן דאף ספיקא שרי ודאי בשוגג א"צ סליחה וכפרה ומקרי מנוקה מעון ועיין ברמב"ם שם ה"ט שכתב דאין זה עברה וכבר נתקשה המל"מ שם וי"ל דהשאלתות לא סובר כותי' בהא רק דמקרי ביאת עברה ומתניתין דמעוברת בשוגג איירי

אמנם התוס' בהחולץ שהקשו מהא דקתני לפרוש ולא תנן להוציא ולא מוקי לה בשוגג משמע דחולקין אדברי א"ז ומהרי"ו אבל י"ל דהתוס' שם סוברים דאלמנה ושניות לאו מטעם דא"ר לקיימה אינה שותת רק מטעם דאינו מנוקה מעון וכ"כ המל"מ שם בה' סוטה וא"כ סוברים תוס' כיון דשניות דתנן ברישא לא שותת ע"כ במזיד איירי דאי בשוגג נמי תשתה דמקרי מנוקה מעון כמש"ל ועוד גם לר"מ אמאי אינה שותת אפילו לר"מ נהי דקנס שוגג אטו מזיד וא"ר לקיימה הא לא תלוי בראוי לקיימה רק במנוקה מעון ובשוגג מקרי מנוקה מעון לכן ע"כ במזיד איירי ושפיר הקשו תוס'. עוד זה ראיתי להא"ז סימן תש"מ שכתב דבין לר"מ בין לר"י לא קנסו בשוגג שיוציא ולפ"ז לא מצי לאוקמי הא דסוטה בשוגג דא"כ גם לר"מ ראוי' לקיימה ותשתה ולכן כתבו תוס' דראוי' להפרישה היינו להוציא בגט

וראיתי להמל"מ הביא ראי' מדברי הרא"ש שהביא להוכיח מאריסי' דאביי דלא צוה שיוציא בגט אלמא בקידש ל"צ גט והרא"ש דחה דאפשר שכן הי' ולא אמר משום דשוגג הי' עפ"י הוראת חכם שאביי התיר לו לארס אחר ט"ו חודש אלמא דאין לחלק בין שוגג למזיד דלא כהא"ז ונ"ל דהנה י"ל שני טעמים דצריך להוציא בגט או משום קנס שעבר אדברי חכמים או חששא שמא יבא עלי' לכן בעי גט והנה שם הר"י מאורליינוש כתב דל"ח בקידש שמא יבא עלי' לפי דכלה בלי ברכה אסורה כנדה והביא ראי' מסוטה דתנן יכול להפרישה אבל אפשר לומר דכשם שלר"מ קנסו שלא יחזיר לרבנן קנסוה מיהת השתא אבל יכול להחזירה וא"כ בקידש דעבר אתק"ח דלא תיארס נמי קנסינן ולכן הביא הר"י דאורליינוש דסובר בקידש דלא יוציא ע"כ אינו משום קנס דא"כ קידש נמי וע"כ סובר דלא קנסו לרבנן לכן כתב הר"י דאורליינוש דבקידש א"צ גט כדי שלא יבא עלי' משום דאסורה כנדה לא ובא עלי' כמו בסוטה ואף דיש לדחות דסוטה דאורייתא ועוד דמאוסה בעיניו כמו שדחו תוס' הרא"ש לכן הביא מאריסא דאביי דודאי לטעמא דחיישינן שמא יבא עליה צריך גט אין לחלק בין קידש לאשה במזיד או בשוגג א"כ אמאי בארוסי' דאביי לא הוצרך גט אלא ע"כ דלא אמרינן לפי שאסורה כנדה לא יבוא עלי' א"כ בקידש א"צ גט וכיון דהר"י אורליינוש ע"כ ל"ל משום קנס דדייק בסוטה דא"צ גט משום דלא יבא עלי' ולהרא"ש משום דמאוסה אבל אי מטעם קנס כיון דקודם שנסתרה קנסוהו אטו בשביל שנסתרה איתגורי איתגור א"כ ודאי אין לחלק בין שוגג למזיד אבל תוס' פ' החולץ דכתבו דיכול להפרישה היינו להוציאה א"כ י"ל דלרבנן לאו שמא יבא עלי' רק מטעם קנס תו יש לחלק בין שוגג למזיד כמ"ש הא"ז וא"כ לפ"ז המתיר בקידש ל"ל קנס וא"כ בנשא אין חילוק בין שוגג למזיד רק למה דקיי"ל דגם בקידש מוציא יש לספק אי הטעם שמא יבוא עלי' אז א"ל בין שוגג למזיד ואי הטעם רק משום קנס אף בנשא י"ל בשוגג א"צ גט ולכאורה צ"ע על הרמ"א שהיקל בא"כ כיון דרוב פוסקים חלוקים ולדידהו גם בא"כ נמי כן תדע דמה מייתי מאריסי' דאביי דלמא כהן הוי לכן לא צוה להוציא

הן י"ל על הר"י והרא"ש דמייתי ראי' מאריסי' דאביי הא בגמרא בהחולץ בעי באשת כהן יוציא או לא ופשט לה מהא דנתקדשה ומת בתוך שלשים באשת כהן דאינה חולצת ודחי בגמ' דהתם רבנן פליגי עלי' דרשב"ג אבל מעוברת בין לר"מ בין לרבנן יוציא בגט משמע אף דקיי"ל כרשב"ג מ"מ בא"כ סמכינן אדרבנן רק בהא כ"ע מודי ולפ"ז אחר ט"ו חודש דאיכא ר"י וב"ה נהי דקיי"ל כרב ושמואל עד כ"ד חדש מ"מ כיון דאיכא תנא דאף לכתחילה תנשא ראוי בא"כ שלא יוציא וא"כ דלמא אריסי' דאביי כהן הוי ולכן לא צוה להוציא ומה ראי' הוא. ובאמת ראיתי להא"ז סי' תש"מ שחוכך אחר ט"ו או י"ח דלא יוציא ומשמע דאף בא"י וזה י"ל דחולקין עליו כיון דקיי"ל כר"מ א"כ יוציא והא"ז סובר דאפשר בשלמא התם שפיר בא"י חולצת כיון דיכול לקיימה אבל כאן שיוציא נהי דאפשר להחזירה שמא לא תרצה האשה לשוב אליו כדאי ר"י לסמוך עליו בשעת הדחק ונהי דהרא"ש ל"ל הך סברא אבל בא"כ דמשמע בגמ' דהיכי דאיכא תנא דפליג אף דלא קיי"ל הכי מ"מ סמכינן בא"כ שלא יוציא קשה דלמא הי' אריסי' דאביי כהן ובדוחק אפשר לישב דלכאורה כיון דמינקת סכנה הוא כמ"ש התוס' פ' ארוסה דכ"ד א"כ היאך מדמה בגמרא סכנתא לאיסורא דלמא שם אינה חולצת אבל במעוברת או מינקת דאיכא סכנת הולד מחמירינן לכן צ"ל כיון דמינקת הך דיוציא בגט ולא סגי בהפרשה אינו אלא גזירה בעלמא לכן הוי בעי לדמויי להדדי ודחי בגמ' כיון דכ"ע מודים דיוציא בגט ולר"מ אפילו לא יחזיר עולמית א"כ דחזינן דר"מ מחמיר כולי האי משום סכנה מה שלא גזר ר"מ באשת ישראל במת הולד דיוציא וסגי בחליצה א"כ מוכח דר"מ מחמיר לפי שהוא סכנה שלא יחזיר עולמית ורבנן לא חלקו בשעת הסכנה א"כ אין לדמות וי"ל שיוציא בא"כ אבל זה דוחק

אבל נ"ל דהנה רשב"ג דחייש שמא נפל הוא מדרבנן דרוב בני קיימא וכיון דאיכא מאן דפליג דאף מדרבנן שריא לכן באשת כהן מקילין ובמינקת אף דסכנתא מיהת הך דיוציא ולא סגי בהפרשה אינו אלא חומרא א"כ אי לאו דכ"ע מודים היו סומכין באשת כהן דלא יהי' תקנה אמאן דאומר דלא יוציא משא"כ אחר ט"ו חדש כיון דחזינן דכ"ע מודים בחשש סכנה דיוציא וכיון דקיי"ל דכ"ד חדש הוי סכנה ואפילו להקל כמו בע"מ שתניקי את בני דאם הניקה יום אחד תוך כ"ד חדש אז הוי גט א"כ מדשרינן א"א לעלמא מוכח דקיי"ל דסכנה א"כ איך נקל בא"כ כיון דקיי"ל דסכנה הוא ובמקום סכנה כ"ע מודים דיוציא ור"י דאמר י"ח חדש נדחה דאפילו להקל קיי"ל דעד כ"ד חדש לכן סבר הרא"ש דשפיר יוציא ועפ"ז י"ל לחדש דבכ"א חדש דרשב"ג דמיקל לפי שאין חלב נעכר עד ג"ח ונהי דר"מ מחמיר שלא להנשא עד כד"ח טעמא בעי ובהפלאה תי' דהוא סובר דנעכר חלב קודם ג"ח ודבריו תמוהים דלמה פסקו רב ושמואל חוץ מיום שנולד ויום שנתארסה הא ודאי בחד יומא לא מיעכר חלבא וקליטת הזרע ג' ימים ולכן נ"ל דגזרו שלא יטעו העולם דדי להניק כ"ד חדש ונ"מ לגט ע"מ שתניקי א"כ כיון דרק גזירה דרבנן ורשב"ג ל"ל הך גזירה אבל סכנה ודאי ליתא א"כ בא"כ י"ל אחר כ"א חדש לא יוציא רק יפרוש

וסעד לזה החילוק מהא דקיי"ל סד"ר לקולא ומ"מ כתבו האחרונים היכי דנולד ספק בדאורייתא וע"י גילגול הוי דרבנן מחמירין כן כאן בשלמא אם הי' פלוגתא במינקת אי יוציא הי' הדין בא"כ דלא יוציא אבל הא די"ח חדש הפלוגתא בסכנה ויוציא הוא נתגלגל מכח פלוגתא דסכנה לכן שפיר יוציא אבל בכ"א חודש דאין הפלוגתא בסכנה י"ל בא"כ דלא יוציא ויש לישב בזה מה דבהחולץ תניא אם נשא יוציא ואילו בפ' אע"פ לא תניא דיוציא לכן י"ל כיון דשם תניא במלתא דת"ק מניקה תוך כד"ח ואחר כ"א חדש מודים דלא יוציא משא"כ בהחולץ לא תניא רק מעוברת חבירו שפיר אם נשא יוציא ויש לאוקמי בפחות מכ"א חודש משא"כ ברייתא דכתובות דתניא שמת בעלה לא מצי למתני דיוציא כיון דאלמנה לכהן שריא א"כ יהי' משמעותו דאפילו אחר כ"א חדש יוציא ואף בא"כ ולא יוציא ותו דלר"מ דלא יחזיר א"כ א"י נמי שוה לא"כ כיון דל"ל תקנה שרי אחר כא"ח ובזה י"ל דלהרא"ש ג"כ לא יוציא אחר כא"ח: