שו"ת הרד"ד אבן העזר א עה

עבר על תקנת הגאונים וכן בהא דאותבי' אכורסי' דקדושין הם לחטוף מחבירו אי לאו דרק פריצותא בעלמא ל"ה שייך אפקעינהו משא"כ בתלוה וקידש אין גוף קדושין עבירה דהא אמרה רוצה אני רק דמכשירי קדושין הם עבירה ותחבולה שעשה ע"י תלי' עד שתאמר רוצה אני נהי דהתחבולה ל"ה אדעתא דרבנן אבל גוף הקדושין הם בהיתר גמור דאומרת רוצה אני א"כ שפיר אדעתי' דרבנן מקדש ויכלו להפקיע

אבל בל"ז י"ל דל"ק דהתוס' הקשו דקדושי ביאה ושטר הוי תלוה ויהיב ותי' דמתחייב בשו"כ ועונה וכיון דחז"ל יכלו לעקור בשוא"ת שלא יתחייב בשו"כ ועונה א"כ הו"ל תלוה ויהיב ואפילו מדאורייתא ל"ה קדושין ול"צ לומר בשביל תנאו דאדעתא דרבנן רק כיון דהפקיעו הוי תלוה ויהיב ואפילו בכסף כיון דהפקר ב"ד הפקר ומעות חוזרין א"כ הוי תלוה ויהיב ובזה ל"ק מ"ש בתוס' ב"ב שם ד"ה תינח דאמאי לא אמרי שם כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש דשם בל"ז ניחא דבלי תנאי ואד"ד כיון דהפקירו והפקיעו החיוב שו"כ הוי תלוה ויהיב. ואפשר דרק התוס' עיקר דיוקם מהא דאותבי' אכורסי' דלא אמר ואד"ד מקדש ולכן לא נחתו להכי מיהת דברי מרדכי מיושבין ובאמת בדברי מרדכי יש לעיין בח"ל אם בטלו מבוטל כיון דלא נחית כלל אד"ד ולפ"ז י"ל מה שהקשיתי על מה שהביא השעה"מ להקשות אהא דקדושין ד"ה דפריך אביי ג' תנן ד' לא תנן והא אי נימא דאין חופה לפסולות א"כ נימא דלא תנן אלא מה דנוהג בכל אבל חופה דל"מ בח"ל לא תנן וק"ל דהא תנן האשה ניקנית מדעתה בע"כ לא וכ' הרשב"א דפי' בע"כ כגון תלוה וקדיש מטעם אפקעינהו דאי בע"כ ממש פשיטא וא"כ ע"כ מתניתין לא איירי בח"ל דא"כ ל"ש אפקעינהו לשיטת המרדכי וא"כ שפיר פריך ג' תנן ד' לא תנן. ולפמ"ש ניחא ומיושבין דברי השעה"מ דבתלוה וקדיש א"צ הטעם אד"ד וא"כ אין חילוק בין ח"ל לשאר נשים

אבל מדברי תוס' ב"ב שם משמע דלא כהמרדכי ובני החריף כ' פ"א נ"י אמר מטעמא אוחרי דכיון שכ' הט"ז ביו"ד סי' קי"ז דדבר שפירשה התורה לא גזרו חז"ל לעבור על ד"ת א"כ כיון דתורה גילתה בח"ל דק"ת לא תקנו להפקיע קדושין וא"כ אף בשניות לא תקנו להפקיע דאטו יציבא בארעא וגיורא בשמיא משא"כ כשאין עבירה רק פריצות לבד יכלו שפיר להפקיע קדושין ואפשר דהמרדכי סובר דנהי דלהפקיע לא יכלו לעבור על ד"ת מ"מ מטעם דאומר כדת משה והוי כהתנה משא"כ התורה לא מיירי בדאמר כדת משה לכן תי' דהא חזינן דלא קידש אד"ד אבל, כאן דאין הקדושין עבירה לכן הפקיעו משום שיש כח לחכמים לעקור עכ"ד בני החתן שיחי' אבל יש לדחות דלמ"ד א"ק תופסין בחייבי עשה א"כ יהי' גם בשניות לא יהי' קדושין מטעם הפקעת חז"ל ויש להאריך ובאמת יש לתקן דברי הב"ש סי' ט"ז דבשניות אם קידש אחר תפסי קדושין להצריכה גט משני דבאמת י"ל דהך סברא דיציבא בארעא ל"ש בשניות דהן אטו ערוה דאורייתא ואין זה לעבור אד"ת רק דלא רצו להקל עלי' די"ל דלא הפקיעו להקל כשהיא פשעה ועוד דהוי מיהת קדושי דרבנן משום קנס מיהת קדושין אחרים תופסין ובדברי הב"ש י"ל אריכות דברים ואין כאן מקומו דברי הדו"ש: סימן לב להרב הה"ג וכו' מו' שמואל יעקב נ"י אבד"ק פאביאנייץ

מכתבו היקר קבלתי ואשר תמה על דברי הר' יונה הסותרין בש"מ ב"ב ד"מ הביא דאם אנסוהו לבטל מודעא שמסר ממכרו קיים וכן בגט ומתנה ואלו בדמ"ט ד"ה עלה הביא בשם הר"י דאם אנסוהו לבטל מודעות בגט ומתנה ל"מ ובל"ז הב"י בסי' קל"ד תמה אנ"י שהביא בשם הר"י ג"כ דוכן בגט ומתנה ואמאי הא בגט ומתנה אונס בלחוד מבטל הגט ומתנה והמ"ל ג"כ פי' כן בכוונת הר"י כן עכ"ד

לפענ"ד דמעולם לא נתכוין הנ"י ור"י להשוות גט ומתנה למכר בביטול מודעא באונס דא"כ אף אי נימא דנסתלק המודעא ע"י הביטול מ"מ כיון דאנוס הוא גם בלי מודעא האונס מבטל הגט ומתנה רק הר"י והנ"י משמיענו דכשם שבמכר מהני ביטול מודעא באונס דבמכר בלא אונס לא הוי מודעא ה"ה בגט ומתנה מהני ביטול מודעא דבמתנה מהני מודעא בלי אונס ומהני ביטול לבטל מודעא בלי אונס אבל כשיש אונס אף אי דל מודעא מהכא המתנה מטעם אונס בטלה בלי מודעא ונהי דהב"י והמ"ל לא פירשו כן בדבריו דהי' ק"ל דא"כ מה רבותא השמיענו ר"י דמהני בגט ומתנה בטול מודעא לכן הוצרכו לפרש דאף בנאנס על ביטול מודעא מהני בגט ותמה עליו אבל לפענ"ד כמ"ש ורבותא גדולה השמיענו דמהני בגט ומתנה בטול מודעא בלא אונס דאף דבמכר מהני בטול מודעא אפילו באונס כמ"ש הטעם דהוי תלוה וזבין אבל במתנה כיון דהרשב"ם כ' הטעם דאמרינן גיטא ומתנתא גלוי מילתא דאנן סהדי דאנוס הוא דאל"כ למ"ל לגרש ולמסור מודעא וא"כ באמת קשה אמאי מהני בטול מודעא הא אפילו במכר הביא הב"י ח"מ סר"ה דהרב האי כ' דל"מ בטול מודעא עד דידענו דאסתלק אונסי' ונהי דהרמב"ם חולק עליו דכיון דכשם שאונס על המכר חל דהוי תלוה וזבין ה"ה על מודעא א"כ במתנה קשה למה מהני בטול מודעא אף שלא נאנס על הבטול מ"מ כיון שאנן לא ידענו באונס על המתנה ומ"מ אמרינן דמסתמא אנוס הוא א"כ איך מועיל בטול מודעא כל שלא ידעינן שנסתלק האונס דכיון שלא הכרנו באונסו ואמרינן דודאי אנוס איך נדע דנסתלק האונס וא"כ מה מועיל בטול מודעא במתנה ואפילו להר"י החולק על הרשב"ם דסובר דבמתנה מהני מודעא אף כשנודע שהוא שקר ולאו אנוס מ"מ מודה מיהת לסברתו דמסתמא אנוס הוא דאל"כ למ"ל לגרש ולמסור מודעא רק אפילו נודע שלא נאנס מהני מודעתו אבל בסתמא כסברת רשב"ם ודאי הוא וא"כ אמאי מהני בטול מודעא כל שלא ידענו שנסתלק האונס וביותר תמוהין דברי הרשב"ם ד"מ ע"ב שכ' אהא דגלוי מלתא לפיכך נהגו לבטל מודעות בגט ומייתי ראי' מערכין דכ"א אר"ש האי מאן דמסר מודעא אגיטא מודעי' מודעא פשיטא ל"צ דעשי' ואירצי קמ"ל עד דבטל למודעא מדקתני כופין אותו עד שיאמר רוצה אני ולא תנן עד שיתן כו' והא הך דערכין ע"כ איירי בהנך שכופין להוציא ומתניתין בהכי איירי וכן רב ששת דעשי' ואירצי מיירי בהנך שכופין להוציא מדמהני עשי' ואירצי וא"כ הוי תלוה וזבין א"כ שפיר מהני בטול מודעא כיון דאונס על הגט מהני כן על מודעא כמ"ש הב"י בסברת הרמב"ם אבל בגט דעלמא דאי אנוס הוא הוי תלוה ויהיב ונהי דלא ידענו באונסו מ"מ ממה שמסר מודעא נודע לנו דאנוס הוא כמ"ש הרשב"ם א"כ למה מהני בטול מודעא כל שלא ידענו שנסתלק האונס ומה ראי' מהא דערכין ובאמת רה"ג דסובר דל"מ בטול מודעא אזביני באונס הקשה הדרישה בסי' ר"ה מסוגיא דערכין וחילק בין הנך שכופין להוציא לזביני דל"מ בטול מודעא באונס (וכוונתו דבגט כיון דמצוה לשמוע ד"ח עדיף מזביני) רק כשא"י האונס על הבטול אמרינן מדלא מסר מודעא על הבטול מוכח דברצון ביטל עכ"ד וזה י"ל ג"כ בכוונת הרשב"ם דלכן סובר דמהני הואיל ולא מסר מודעא על הביטול אבל מ"מ מה ראי' מייתי מהא דערכין דשם אפילו אנסוהו על הביטול מהני משא"כ בגט

לכן נראה בכונת הרשב"ם דכיון דבהנך שכופין להוציא מודעא מהני אף דבדין כופין והוי תלוה וזבין מ"מ מהני בטול באונס אף שאלו מסר מודעא על בטול אין בביטולו כלום מ"מ כיון שלא מסר מודעא על הביטול הוי כאונס בלא מודעא דמהני בהני שכופין וה"ה במכר דמהני א"כ מינה דה"ה במתנה כשאין יודעין שאנוס על בטולו נהי שיודעין שאנוס על מתנה ע"י מודעתו מ"מ מדלא מסר מודעתו על הביטול ודאי גמר לתת מתנה או גט דאל"כ הי"ל למסור מודעא גם על הביטול ונהי דאם אנוס על ביטול מודעה במתנה דל"ה מתנה דהוי כמו מתנה באונס בלא מודעא ה"נ הביטול באונס ל"ה ביטול אבל כל שלא ידענו אונס אז הביטול מהני אף שמסר מודעה וידענו ע"י מודעתו דהי' אנוס מ"מ כיון דלא מסר על הביטול מהני בטולו ואף שיש לפקפק עדיין מיהת