שו"ת הרד"ד אבן העזר א סא

לגבי בעלה שריא דהם יכלו לעקור איסור דבריהם דאיסור תורה נפקע ומ"מ מדרבנן אסורה בתרומה דלזה לא עקרו ובהכי י"ל מה שמקשים העולם דמה הועילו משנה אחרונה בתקנתן תאמר טמאה אני ונטולה מן היהודים ביחד דאז אי אפקעינהו לא יוכל להפר חלקו ולפ"ז ניחא כיון דמ"מ מדרבנן היא אשתו ונודרת ע"ד בעלה יכול להפר כדאיתא בנדה דמ"ו לענין קדושי קטנה שגדלה דהוי קדושי דרבנן מ"מ יוכל להפר ועתו"ס שם ד"ה כדר"פ מיהת למדנו דטמאה אני מדינא נאמנת לגבי בעל לפי דרכינו לא מטעם שויא חד"א רק דהוי כחזקה ואפילו לגבי בעל מהימנא מדינא א"כ י"ל דהרמב"ם הולך בשיטה זאת ולכן ל"מ אמתלא כמ"ש חכמי פרובנציאה באב דנאמן לאסור בתו דל"מ אמתלא דדוקא היכי דמטעם הודאה ושויא חד"א מהני אמתלא אבל לא היכי דהאמינתו תורה דהוי מדין עד ל"מ אמתלא א"כ ה"נ בטמאה אני דמטעם נאמנת הוא דחזקה לא מזלזלא נפשה א"כ שפיר פסק דלא מהני אמתלא

אבל הך שיטה דמטעם אפקעינהו תמוה כמ"ש הר"ן דא"כ אם תאמר לנתין וממזר תאסר וז"א במשמע ובאמת תמיה גדולה יש דהא גמ' מפורשת נדרים דצ"א בהא שאמרה לו דחד מן כותים אהלויי ואר"נ דעיני' נתנה באחר ושם באשת כהן איירי וא"כ הא נאסרה בביאת עכו"ם אפילו אפקעינהו ובדוחק י"ל דכיון דרק נאמנותה דאי לא נאנסה לא הוית מזלזלא א"כ נהי דמאמינין שזנתה אבל במה שאומרת מעכו"ם לא מזלזלא נפשה יותר מזנות ישראל א"כ לא מהימנא רק שנאנסה ולא מעכו"ם ומועיל אפקעינהו ושנבעלה מעכו"ם לא מהימנא דלזה אי מעכו"ם וממזר ליכא חזקה וא"נ. ולפ"ז יש הוכחה דקושיתם הי' מטעם דמדינא נאמנת מכח חזקה לכן שפיר תירצו דאפקעינהו וגם אי אמרה מעכו"ם ליכא חזקה מיהת ובשביל שויא חד"א לא קשה כמ"ש התוס' אבל אי תימא דמשנה ראשונה בשביל שויא חד"א ומזה הקשו אמשנה אחרונה א"כ הדרא קושיא דאי אמרה מעכו"ם ליתסרא ול"ש לומר דפלגינן דבורה שאינו מעכו"ם לפי' קמא וא"כ היאך נפרנס הא דאהלויי אלא ע"כ כמ"ש דבשביל חד"א ל"ק רק טעם משנה ראשונה משום חזקה נאמנת וא"כ שפיר ל"מ אמתלא כעין שכתבו חכמי פרובנציאה וא"כ נכונים דברי הרמב"ם ול"צ לטעמא דהה"מ ולפ"ז בנ"ד למה דליתא לדר"ה רק מטעם שויא חד"א י"ל שפיר הרמב"ם מודה דהוי אמתלא

אבל יש לדחות ראי' דאפשר לומר דמשנה ראשונה מטעם חד"א לפי' קמא דהר"ן ולא מטעם נאמנות ואי שקשה אתי' דאפקעינהו מהא דאהלויי דבעכו"ם אמאי מהני י"ל דהנה איסור זונה שפיר לא הוזהר עלי' רק עליו וכמ"ש הר"א בעל תוס' דעיקר לאו על הכהן מ"מ כיון שהקשו תוס' עליו מהא דילפינן מלא יקחו מלמד שאשה מוזהרת ונדחין דבריו דזונה אסורה להנשא לכהן מ"מ דוקא להנשא אסור דכתיב לא יקחו אבל בלא נשואין דאינו אסור רק מלא יחלל זרעו שם ליכא רבויא דלא כתיב לא יחללו א"כ בדין הי' שהיא מותרת רק הכהן מוזהר שלא יחלל זרעו ולא האשה וא"כ באומרת טמאה אני כיון דכבר נשאת לו בהיתר ועתה הוא רק משום שמחלל זרעו ראוי שתהא מותרת וא"כ ל"ק כלל דנימא שויא חד"א רק כיון דביבמות דנ"ו ע"ב באשת כהן שנאנסה בעלה לוקה עלי' משום טומאה דלישראל הותרה ולכהן אסורה כמו רצון א"כ כיון דילפינן מולא נתפסה דיש לך נתפסה דאסורה וזו אשת כהן וכיון דשם לא נאמר אכהן לבד רק אסורה משמע דגם אאשה רמי כמו ברצון בא"י א"כ שפיר תצא למ"ר ולכן כיון דהפקיעו ואין כאן קדושין אפילו נבעלה לעכו"ם אין כאן טומאה דפנוי' היא וגם אינו מקדשה וליכא לאו דלא יקחו למתסר זונה לדידה רק משום לא יחלל דאף בעל ולא קידש לוקה וזה ודאי אין אשה מוזהרת דליכא רבויא דהתורה על הכהן לבד הזהירה והבעל א"מ להאמינה ומסולק קושיתנו וקושית הר"ן ז"ל אולם הר"ן שכ' בנתין וממזר דלפי' קמא אסורה ל"ל הך סברא רק דגם אלא יחלל היא מוזהרת וכ"מ ברמב"ם פי"ז מא"ב ה"ה וכ"מ שהוא לוקה היא לוקה וקאי אלמעלה אאלמנה לכה"ג שכ' שלוקה אביאה בלי קדושין משום לא יחלל וע"כ סובר דילפינן מלא יקחו כדאמרינן יבמות דפ"ד לענין טומאה דהוי גמרינן מקיחה אמנם לפ"ד רמב"ם דבהדיוט בעל ולא קידש אינו לוקה א"כ כיון דהפקיעו הקדושין הוי בעל ולא קידש ואין כאן איסור תורה הם אמרו והם אמרו שלא להאמינה למשנה אחרונה שפיר י"ל דסובר כפי' קמא דהר"ן ולפ"ז נכונים דברי הה"מ

אמנם י"ל כיון דמיהת הר"ן כתב דמשנה אחרונה נמי לא האמינו רק בשביל סברא דלא הוה מזלזלא כולי האי דבשביל דבורה א"נ דמשועבדת היא לו א"כ י"ל דע"כ לא כתב הה"מ דא"נ באמתלא רק בטמאה כיון דידעה שלמשנה אחרונה לא תהי' נאמנת לתת עיני' באחר א"כ לא יועיל אמתלא דלמה לה בחנם לזלזל ע"כ קושטא אמרה ואין כאן כלל סברא להאמין אמתלא דידה דהי"ל לידע שלא תהי' נאמנת אבל כשאמרה גרשתני דלא מזלזלא נפשה אף דאין מאמינין לה להפקיע מבעלה מ"מ מועיל אמתלא דכיון דלא מזלזלא נפשה לא הי"ל למידק אם תהא נאמנת דמה איכפת לה אם אמרה שקר באמתלא קלה נאמנת משא"כ בטמאה אני דמזלזלא נפשה הי"ל למידק פן לא יאמינוה ולמ"ל לזלזל עצמה. וא"ל בנ"ד דל"מ אמתלא כיון דקבלה קדושין ועבדה מעשה ל"מ אמתלא כמו לבשה בגדי נדות דהא כבר כ' הש"ך דוקא התם דל"ל לעשות מעשה הי"ל לומר שנדה היא אבל טבח שעשה סימן בראש כבש דלא סגי בלא"ה מהני אמתלא אף במעשה עס"י קפ"ה ביו"ד א"כ הכא שנשאת כדי שתאסר לבעל ראשון א"כ לא סגי בלא"ה בלי מעשה מהני אמתלא. וא"כ הי' אפשר להתיר בנ"ד כיון דבל"ז ספיקא דדינא אי קיי"ל כרמב"ם או כראב"ד

ולכאורה נ"ל מקור דברי הרמב"ם והה"מ מירושלמי שלהי נ דרים וז"ל ואם הי' כהן שאסורה לאכול בתרומה אתא עובדא קמי' דר"ח והתירה לאכול בתרומה אר"ח אבא ידע רישא וסיפא איסטרטיות (פי' חיילות) בא לעיר חבקני ונשקני והטיל ש"ז בין ברכי והתירה לאכול בתרומה אתא עובדא קמי' דר"י בן טבלא אמרה הביאם (פי' רועה בהמות) פתני אמר אין הביאם אוסר ואסרה הכא את אמר ואסרה הכא את אמר והתירה תמן באת לאסר עצמה והתירה הכא באה להתיר עצמה ואסרה וקה"ע פי' דאסטרטיות לא בא עלי' רק בין ברכי הטיל ש"ז לכן התירה והדר פריך מעובדא דר"ח דהתיר להא דאסר בהא דביאם פתני ומשני דבר"ח עיני' נתנה באחר דבאת לאסרה והתירה אבל בהא דריב"ט דיצא עלי' קלא דאיסורא רק היא סברה שאין הביאם אוסר ולא נתנה עיני' באחר עכ"ד ותמוהים דבריו דמאין למד שיצא קול שזנתה שלא נזכר בירושלמי כלל תו מה ס"ד למטעי שרועה בהמות אינו אוסר עד שהשיב בתמי' אין הביאם אוסר וגם מה אבא ידע רישא וסיפא דמהו ענין למה שלמעלה וגם פי' פ"מ דחוק מאוד למעיין לכן נ"ל לפרש דלפי שאמר ר"ח התיר בתרומה אמר אבא ידע רישא וסיפא פי' שני עובדות הסותרות דהנה איסטרטיות הם חיל עכו"ם והתירה ע"י אמתלא בתרומה שעיני' נתנה באחר ואח"כ בעובדא דביאם ישראל אמר אין הביאם אוסר לבעלה ואסרה בתרומה דירושלמי סובר כפי' קמא דהר"ן דבישראל מותר דשייך אפקעינהו משא"כ באם אמרה שלעכו"ם נטמאה אסורה לבעלה כהן דאף פנוי' אסורה לכהן וא"כ שפיר משני בירושלמי שני עובדות הסותרות דאסטרטיות שהן עכו"ם ובאת לאסור עצמה דל"ש אפקעינהו א"כ כי נתנה אמתלא שעיני' נתנה באחר א"כ מותרת בתרומה דמהני אמתלא אבל ביאם שהי' ישראל דבאת להתיר עצמה פי' שלא תועיל בדברים כמ"ש אין הביאם אוסר דאפקעינהו א"כ שלא תהא נאמנת כלל לאסור על בעלה ל"ה אמתלא ואסרה כדברי הה"מ. ונהי דאנן קיי"ל כגמ' דידן דאפילו בעכו"ם נמי הדין דמותרת כדמוכח מהא דאהלויי מיהת למד הרמב"ם דהיכי דאינה נאמנת להפקיע מבעלה אז ל"ה אמתלא: מיהת נראה דגם הה"מ מודה להראב"ד דכ"ז שלא פסקו ב"ד שאינה נאמנת דהיא יכולה לחזור דאל"כ תיקשי דברי מהר"ם פדוואה סי' ל"ד שכ' דאשה שאמרה לבעלה שזנתה וגירשה דאם נתנה אמתלא שמחמת שמאוס עלי' אמרה מותר הבעל להחזירה רק אם אחר הגרושין מחזקת בדברי' אסור להחזירה והובא בח"מ ובב"ש סי' קט"ו ולא זכר כלל המהרמ"פ דברי הה"מ וגם הח"מ וב"ש בסי' ו' הביאו דברי הה"מ ובס"ק ט"ו