שו"ת הרד"ד אבן העזר א נו

גט וס"ד דכיון דקטנה אין לה דעת הוי כלא ידעה וטעמא דאין קדושי קטנה כלום לכן ל"ש גירש זה ונשא זה או תנאי הי' בקדושין הצריך גט משני הא הוי קדושין אף כשא"י דומיא דקטנה אין לה דעת קנסו ודחי דשניא תמן בקטנה שהשיאה דר"א פשיט אפילו יודעת נמי לא קנסו כיון דא"י לקדש עצמה הא לא"ה גם לקטנה הוי קנסינן דקטנה יש לה רצון וה"ה דקנסו משא"כ כאן שהגדילה לא שניא בתמי' הכי אין סברא לחלק בין יודעת לשא"י דביודעת דמהני קדושי דידה קנסו ובלא ידעה דלא הו"ל למידק לא קנסו ונפשט כדינו של הרשב"ץ וא"כ אין כאן ראי' לנ"ד כלל

אמנם מש"ל בישוב דברי הטור דסד"א הוא רק בשביל חזקת פנוי' אחר העיון נראה דליתא דהא הביא הטור בס"ס קנ"ה דאם הראשון לא בעל והשני בא דאין הולד ממזר ואמאי ליהוי ספק ממזר ותו למה בבא עלי' הראב"ד חלק על הרי"ף דאינו דומה לאשה שהלך בעלה למדה"י ומותרת לשני דלא קנסו היכי שהוא רק מדרבנן קדושי ראשון והטור פסק כראב"ד ואמאי הא מדינא ספק א"א היא וכשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל וגם על הריף קשה למ"ל למתלי באשה שהלך בעלה דקנסא הא כאן מזידה היא והוי ספק ונהי דמוקמינן אחזקת פנוי' מה"ת מ"מ מדרבנן מטעם ספק ליתסר מדרבנן א"כ ע"כ כדברי ב"ש בס"ס קנ"ה דאינו אלא מדרבנן ולא ספד"א א"כ הדרא קושייתינו דא"כ אמאי הביא הטור נתקדשה ולא השיאה דגם לדידי' שייך לחוש בבעל דיטעו בדשמואל ויאמרו א"ק תופסין באחותה. ובאמת דברי הב"ש צ"ע דהוכיח דלאו ספיקא הוא דאל"כ ספיקא דאבעיא לא מצטרף לס"ס לשמא נשרו ותמה הדגול מרבבה דמנ"ל הא ואמאי לא הביא מגוף דברי טור שפסק דמותרת לשני בבא קודם גרושי ראשון ואין הולד ממזר דאין זה ספד"א כלל כמ"ש מיהת נסתר תירוצינו הנ"ל ולתי' השני שכתבנו לעיל ניחא אבל עדיין אינו ברור אצלי

לכן נ"ל דאף דבמת בעלי ונשאת דקיי"ל אפילו בנכנסה לחופה תצא מזה ומזה כמבואר בריטב"א ונ"י פ' האשה רבה והובא באה"ע סי"ז אע"פ שלא נבעלה וא"כ כיון דהרי"ף מדמה בלא בעל הראשון והשני בא קודם גרושי ראשון דתצא מזה ומזה אמאי דוקא בא עלי' אפילו לא בא כיון דנקט הרי"ף נשאת א"כ ליתסרא לשני אפילו לא בא וא"כ בעמדה ונשאת לבד נמי תיתסר לשני וגם הטור אמאי לא נקט בלא בא רק נשאת דאסורה לשני ולזה לא מועיל תי' של הרב נחלת אבות דכיון דממ"נ אם נחשוב בלא בא הראשון כמזידים וכזנות בעלמא א"כ למה מדמי הרי"ף לאשה שהלך בעלה למדה"י לידמי לסוטה ממש וא"כ ע"כ כשוגג נחשבת א"כ אפילו רק נשאת ולא בא נמי ליתסרא וזהו תימה ע"כ נ"ל דדוקא היכי שבדרך היתר נשאו זא"ז וכגון מת בעלי דאמרה בדדמי הוא דמחמרינן גם בנכנסה לחופה ולא נבעלה דהיא נכונה לביאה וגם הוא נכון לבא עלי' דלא ידע דאסורה עליו לא חילקו חז"ל בין בא ללא בא אבל כשנשאת וידעה דאסורה מדרבנן דקדושי קטנה מיהת מדרבנן הוי כשגדלה אמרינן דתמלך ולא תמסר עצמה לביאה והרשב"א דוקא בנתיחדה לשם פלגש דעדי יחוד הן עדי ביאה אבל בלא נתיחדה נהי דנשאת בחופה אי חופה לאו הוא יחוד אז אי ידעה מאיסור דרכיב עלה לא גזרו בנשואין ולכן גם בלא בא השני אפילו נבעלה משהגדילה לראשון א"צ גט משני ולכן נקט רב עמדה ונשאת לרבותא דא"צ גט משני אפילו בנשאת כ"ז שלא בא מיהת עדיין קשה דברי הטור דהביא קדשה תו קשה דהא הב"ש כ' סי' ס"ד דלמ"ד חופה לאו היינו יחוד באלמנה בעינן יחוד של ביאה א"כ אי בעל הראשון הוי כאלמנה ומדנקט השיאה משמע דחופה ביחוד דאל"כ לא הוי נשואה כלל וביחוד ראוי לגזור אף בידעה שאסורה היא דומיא שכ' הרשב"א דיחוד ראוי לביאה הן עידי ביאה וביותר קשה לדעת אומרים דחופה היינו יחוד בבתולה א"כ ממילא באלמנה בעינן ביאה ממש כמ"ש הב"ש שם א"כ הא דנשאת היינו ביאה כיון דכבר בא הראשון אין חופה קונה לשני א"כ ודאי קשיא נהי דלשיטת הרי"ף דלא פסק כירושלמי לחלק בין בתולה לאלמנה אפשר ניחא כדברינו אבל לשאר פוסקים קשה לכן צ"ל כמש"ל לחלק בין שניהם ידעו דא"צ גט או כמש"ל דלרב דמחלק בין נשאת ברשות מחלק ג"כ בין שוגג למזיד ומיושב דברי הטור אמנם מה דנקט הרי"ף בא עלי' ולא כשנשאת לבד י"ל כיון דהוא משוה בתולה לאלמנה לענין חופה י"ל דמיירי בלא יחוד יש לחלק בין שוגג למזיד

מיהת בנ"ד לכאורה כיון דלא הי' יחוד כיון שהיתה נדה ואסורה להתיחד א"כ רק החופה מה שהוא תחת הכלונסות ווילין כמבואר בהג"ה סי' נ"ה ומיד נודע לו י"ל כיון דהראשונים דייקו מדנקט דנשאת אסורה לחזור והתם איירי באלמנה א"כ בעינן יחוד ראוי לביאה לדידן דקיי"ל כירושלמי דהלין דכנסין ארמלין צריך לכנסן מבע"י א"כ רק נכנסה לחופה ולא נבעלה כוונתם יחוד דבמת בעלך הוי אלמנה ולא מקרי חופה א"כ אינה עדיין נשואה ע"י חופה שלנו שהיא בלא יחוד א"כ י"ל דלא צריכה גט משני כלל ואפילו לדעת הרי"ף דלא מחלק וא"כ במת בעלך אף בלא יחוד מיתסרא מ"מ הוכחנו מלשון הרי"ף שהביא דבא עלי' משמע עכ"פ בלא נתיחדה דאז ודאי בשהיא מזידה לא גזרו ורק בשוגגת דלפי דודאי לא תמלך מלעשות איסור קנסו רבנן כאילו עבדה אבל במזידה לא קנסו דשמא תמלך ורק ביחוד גזרו דהן כביאה דמי ומה דנקט הרי"ף בא ה"ה נתיחד דהוי כביאה ולפ"ז יש להתיר בנ"ד בלא גט משני

ולכאורה נראה דלכן המחבר בסי"ז לא הביא אפילו לא נבעלה דהוא פסק כירושלמי ופסק בסנ"ה דבעינן בבתולה יחוד ראוי לביאה א"כ באלמנה ביאה ממש בעינן כמ"ש הב"ש סי' ס"ד א"כ במת בעלך ונשאת כוונת הגמ' ביאה ממש א"כ בלא נבעלה לא מצינו שקנסו אבל הרמ"א שהביא בסנ"ה דחופה לאו היינו יחוד א"כ באלמנה יחוד נמי הוי חופה ונשואה מקרי פסק דאפילו לא נבעלה נמי הדין דקנסו בכל י"ג דברים מדנקט בגמ' ונשאת משמע אפילו בלא ביאה כלל א"כ מיהת יש סעד לנ"ד שאפילו יחוד לא הי' דלא קנסו וא"צ גט משני כלל ואין לסתור דברינו דכיון דמת בעלך ונשאת מיירי אף שנתארסה לראשון ועדיין היא בתולה א"כ חופה קונה בלא יחוד ומ"מ קנסו די"ל דלשון מת בעלך סתם משמע נשואה לכן נקט ונשאת אבל בלא יחוד אין לאסור ולקנוס כלל ועוד דמתניתין נקט לא זה זה זכאין במציאתה ובמע"י והפרת נדרי' ולא זה וזה מטמאין משמע דהיתה נשואה לראשון דאל"כ בלא קנס לא זכה בדברים אלו ולא מטמא לארוסה וכיון דמתניתין חשיב הנך י"ג דברים משמע דבנשואה למחבר לא הוצרך לפרש בא עלי' דלדידי' באלמנה ל"מ נשואין בלי ביאה ולרמ"א אה"נ דביחוד קנסו אבל שנחמיר בלי יחוד רק בחופה שלנו מנין

אבל צל"ע דברי הב"ש סי' מ"ו סקי"ח אהא שכ' המחבר ביצא עלי' קול שנתקדשה ואח"כ קדשה שני קידושין גמורים מגרש ראשון ונושא שני אבל אם כנסה שני ה"ז אסורה עליו עולמית וכ' הב"ש דדוקא שיש עדי יחוד אבל בחופה גרידא לא מיתסרא כיון דקדושי ראשון קדושי ספק עכ"ד א"כ מוכח דקדושי ראשון ספק הא הי' ודאי אף בחופה לבד קנסו בלא יחוד ומנ"ל הא והנה הרמ"א בסי' ל"א ס"ד בקידש פחות מש"פ דהוי ספק שמא ש"פ במדי דהביא המחבר מגרש ראשון ונושא שני וכ' הרמ"א דה"מ בשלא בא עלי' אבל בא עלי' השני כשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל ולא נקט רבותא יותר אפילו יחוד מיתסרא וע"כ משמע דבקדושי קמא ספק אפילו ביחוד לא מיתסרא רק ביאה ממש ודלא כהב"ש ובזה אפשר ליישב מה דהביא הרי"ף בקטנה שהגדילה ונשאת וה"מ שלא בא אבל בא דלמה לא יחשוב נשואין כביאה כיון דקדושי ראשון בלא בעל ספק הוי ומדרבנן לא מחמרינן רק כשבעל ממש כמ"ש בפי' הרמ"א. מיהת דברי הב"ש בקדושי ודאי דחופה בלי יחוד נמי מיתסרא צל"ע ומנין לו ונהי די"ל דהב"ש סובר דמת בעלך אף בארוסה ומדתנן נשאת משמע אף חופה בלי יחוד אבל קשיא למה הרי"ף הביא דוקא בא ולא יחוד נמי דמיתסרא וי"ל בדוחק

ואפילו נתפוס כדברי הב"ש בחופה נמי קנסו בלא יחוד ה"מ היכי שהיא כנשואה כגון שהיתה בתולה דקניא בחופה דומיא דסמ"ו אבל בנ"ד שהיתה אלמנה וקיי"ל דחופה בלי יחוד אינו קונה כלל דקיי"ל כירושלמי דמחלק בין בתולה לאלמנה והרמב"ם דלא פסק כהירושלמי סובר דבכ"מ חופה היינו יחוד