שו"ת הרד"ד אבן העזר א נה

הבת ממאנת אחר הבאת ב"ש וצריכה תרווייהו גט שני מה"ת וראשון מדרבנן לכן מהך חששא אוקמי אדאורייתא דלא קנסו משני משא"כ בשאר דוכתי דחזו דצריכה גט מתרווייהו א"כ אי גירש ראשון למה הצריכו גט עוד הפעם ע"כ ספיקא הוא ואפילו אי מת ראשון כיון דלא ידעו מגרושין כלל רק ממה דהצריכו גט משני א"כ רק יטעו בספק גרושין לא בודאי ולא אתי לקלקולא וכ"ז לרב דבלא בעל הוי רק מדרבנן משא"כ הטור דפסק דאף בלא בעל ספיקא הוא אי גדלי קדושי בהדה ונהי דכתב דחיישינן מדרבנן כבר תמה הפרישה והב"ש שם ונדחקו בזה ונראה דסובר הטור כמ"ש הרי"ף בקדושין ד"ה בנתן הוא ואמרה היא ספיקא וחיישינן מדרבנן וכתב הר"ן דמה"ת מוקמינן אחזקת פנוי' אפילו בספיקא דדינא כן דברי הטור כאן ונהי דשם בסי' כ"ז בנתן הוא ואמרה היא השמיט הטור הא דחיישינן מדרבנן כאן הכריע דאינו אלא מדרבנן דכאן הוי ספק אם נתכוין לקדש לכשתגדיל או לא ולא מקרי ספיקא דדינא א"כ אף בלא בעל הוי ספק אי מקודשת לשני קדושי תורה וקדושין באחותה תופסין מספק עכ"פ מדרבנן דשמא קדושי קמא דאורייתא וקדושי שני לאו כלום א"כ לא אתי לקלקולא אפילו יסברו דלא בעל ראשון או יטעו בדשמואל לכן הדרא לדינא דנשאת צריכה גט משני כמו באשה שהלך בעלה למדה"י לכן הביא טור דוקא בנתקדשה ולא בנשאת. ואין להקשות לפי הס"ד דר' ששת דמוקי להא דרב בלא בעל הוי ודאי קדושי תורה א"כ לדידי' אמאי לא מצריך רב גט משני כדין אשה שהלך בעלה למדה"י כיון דליכא למטעי כלל י"ל דגם כן יטעו בדשמואל ויסברו דבלא בעל קדושי שני ד"ת וראשון גט דרבנן וא"ק תופסין באחותה משא"כ לדידן דבבעל קדושי ראשון ודאי ד"ת וגם בלא בעל לא חיישינן דיטעו בתרתי חדא שלא בעל או דאדעת ראשונה בעל וגם יטעו בלא בעל דודאי לא אהני קדושי קמא כולי האי לא טעו ומיושב לשון הטור

תדע דלאו מטעם שהיא מזידה לא אצרכוה גט משני דהא בנ"י כתב דל"ב גט מטעם א"א שפשטה ידה וקבלה קדושין דכאן טעתה בדשמואל ולכן ל"ח לדר"ה וא"כ כיון דתלינן בטעות א"כ הדר שייך למקנסה כי היכי דתידוק כמו בכל הנך דחשיב פרק בתרא דגטין ויבמות דצ"א ע"ב וא"כ שוגגת היא אע"כ דטעמא דידי' לאו דסמכי הוא ובאמת בתשו' הנ"ל לא חייש כלל בעובדא דידי' דנהי שלא בפניו מ"מ פלוגתא היא בין גדולי ראשונים הר"ן והרמב"ן חיישי לחומרא והח"מ וב"ש רסי"ז הביאו דבריהם ואיך העלים הרב נחלת אבות לחוש לזה כלל לדר"ה דא"א מעיזה ותצטרך גט מדאו' וא"כ מה שהתיר לבעל שלישי שנשאת דהואיל ודברי הרשב"א לא ברירא לי' ואמאי לא חייש התם להא דא"א שפשטה לשיטת ר"ן ורמב"ן הנ"ל

עוד נראה לומר דלר"ש דמחלק בין נישאת ברשות לשלא ברשות ולא גזרו שלא ברשות ב"ד אטו ברשות א"כ חזינן דבמה שראו לקנוס קנסו וחילקו בתקנתן ה"ה דחילקו בין שוגגת דקנסו כי היכי דתידוק אבל במזידה לא הוצרכו לקנוס משא"כ לדידן דקיי"ל דאפילו שלא ברשות קנסו ולא אמרינן מאי הו"ל למיעבד עכצ"ל דלא חילקו בתקנתן וגזרו שלא ברשות אטו ברשות ה"ה דגזרו מזידה אטו שוגגת כיון דלא חילקו בתקנתן ובזה ניחא מה שהקשה דלישני דעשו ב"ד כזדון דבעי גט כיון דהך ברייתא מחלק בין ב"ד ועדים א"כ לא השוו גזרתם ה"נ י"ל דלא השוו זדון לשוגג אבל לדידן השוו בגזרתם וממילא ניחא הא דרב אמר א"צ גט משני דרב לטעמי' דפסק כר"ש ביבמות דצ"א אבל הטור ורשב"א לדידן דקיי"ל כרבנן אין לחלק כלל כשם דלא מחלקינן בין ב"ד ועדים ה"נ בין שוגגת למזידה ואין לדחות ממה שהקילו באנוסה ממש כהא דפלטי בן ליש שהי' עפ"י ב"ד של שאול דזה הוי כלא עבדה איסורא דאנוסה ממש ולא קנסוה רבנן משא"כ עפ"י עדים לא הוי אנוסה ממש וחייבת בקרבן לא חילקו בגזרתם ועדיין צ"ע

וראיתי לירושלמי ריש האשה רבה וז"ל עד כדון ביודעת שהיא א"א לא היתה יודעת שהיא א"א נשמעינה מהדא קטנה שהשיאה אביה הלכה והשיאה א"ע וא"ר אילא תמן תנינן כל העריות א"צ הימנו גט חוץ מא"א בלבד ר"ע מוסיף אף אשת אחיו ואחות אשתו שניא היא בין יודעת לשאינה יודעת אף הכא לא שניא בין יודעת לשא"י והק"ע ופ"מ נדחקו בפי' הירושלמי ופירשו תמן שניא בתמי' בין יודעת לשא"י דאחות אשה מסתמא יודעת בנשואי אחותה וא"כ אין לחלק ה"נ אין לחלק דאף בלא ידעה אסורה וכמה זרים הדברים דהואיל ואחות אשה מסתמא יודעה א"כ מסתמא גם בא"י ומנין דלמא דוקא בידעה ועוד דלפי פירושם נפשט בקטנה שלא ידעה מקידושי אבי' דאם נשאת דקנסוה ובאמת הרשב"ץ ח"ג סי' קע"ח כ' להדיא דקטנה שקדשה אבי' דהיא כאנוסה ומותרת ומצאתי להברכי יוסף סי' ל"ז שעמד על דבריו מן הירושלמי הנ"ל ואי אמינא כדברי ס' נחלת אבות לחלק בין שוגגת למזידה ה"פ הירושלמי הנ"ל דדייק מדר"ע מוסיף אשת אחיו ואחות אשתו ולא שאר עריות והירושלמי ל"ל ס' ש"ס דילן דטעמא שלא יאמרו תנאי הי' בקדושין וגירש זה ונשא זה ל"ש באחות אשה וא"כ הוקשה לירושלמי מ"ש הנך לר"ע משאר עריות לכן סבר הירושלמי דבשלמא הנך דאיכא למתלי בטעות שאמרו לה שמתה אחותה או אחיו שא"כ שוגגת היא קנסו אבל שאר עריות דאין להן היתר לאח"מ א"כ מזידה היא ולא קנסו והשתא פשיט ירושלמי דאי תימא דגם בשלא ידעה שהיא א"א קנסו א"כ גם אשת אביו משכחת שלא ידעה שקדשה אבי' כגון שקבל קדושין אבי' שלא מדעתה א"כ ליחשוב ר"ע אשת אחיו ג"כ או אשת אחי אביו אע"כ דבלא ידעה שנתקדשה לא קנסו אפילו באשת איש ולכן לא משכחת לאשת אביו אי ידעה הוי מזידה ואי לא ידעה לא גזרו בשום מקום אף באשת איש וזה פי' הירושלמי שניא היא תמן פי' לר"ע בין יודעת לשא"י דנימא ביודעת דמזידה באשת אביו הואיל ואינה מותרת לאח"מ א"כ לא בעי גט אבל בא"י שנתקדשה לאביו בעי גט דז"א בתמי' דא"כ לימא ר"ע אף אשת אביו בא"י שנתקדשה וא"כ אף הכא (פי' באשת איש) לא שניא פי' בתמי' בין יודעת לשא"י ודאי דשניא דבלא ידעה שנתקדשה אנוסה היא ולא קנסו דאל"כ משכחת אשת אביו בלא ידעה שנתקדשה וא"כ לכאורה מכאן יצא להרשב"ץ דינו דלא קנסו בקטנה שקדשה אבי' ולא ידעה והשיאה עצמה דלא קנסו וממילא גם מותרת לראשון דכשם שלא קנסו לענין גט ה"נ מותרת לראשון וא"כ לפי פירושינו לכאורה קשיא על הרשב"א

אבל נראה דאדרבה ראי' מכאן לשיטת הרשב"א מדדחיק בגמ' לומר דתנאי הי' בקדושין וקשיא אמאי לא נקיט אשת אביו דנגזור לכן ע"כ מוכח מגמ' דאף בהיא מזידה נמי קנסו וא"כ מ"ש אחות אשתו לשאר אמו ואם אביו ודומיהם אע"כ משום דבאשת אחיו איכא למיחוש שתנאי הי' בקדושין ואי ס"ל להירושלמי דיש לחלק בין שוגג למזיד א"כ י"ל דר"ע בלי טעמא דגירש זה קנס משום דעבד איסורא קנס רק בשאר עריות לא משכחת שלא יהי' מזידה אלמא דהגמ' ל"ל לחלק ואפשר הירושלמי סובר סברא זו דכיון דאנן כתבינן לעיל דמזידה אטו שוגג הוא דגזרו ומשום לא פלוג א"כ דוקא באשת אחיו גזרו בכל אנפי אף במזידה אטו שוגג אבל בשאר עריות דל"ש למגזר בשוגג דאם לא ידע שהיא ערוה לא קנסו ואם סבר שמת הא אינו מותר לאחר מיתה א"כ ע"כ מזידה ושוגגת לא משכחת לא קנסו כלל אבל מיהת בא"א דמשכחת מזידה ושוגגת גזרו הא אטו הא. וגם התוס' יבמות דצ"ד אהא דר"ע מוסיף דאשת אביו וא"א אביו לא נקט דל"ש ע"י שמועות טעות משמע דאם במזיד נמי הוי דינא לר"ע רק כיון דל"ש ע"י טעות הואיל ואסורין לאח"מ לא נקט כשפשעו ומוכח כהרשב"א

עוד נ"ל לפרש דברי ירושלמי בדרך אחר דהנה לשון הירושלמי תמוה נשמעינה מהדא הא היא היא בעיית ירושלמי בלא ידעה לכן הקה"ע מחק נשמעינה מהדא וגרס היידא ונ"ל לקיים גי' ישינה וה"פ דבעיית הירושלמי בלא ידעה שהשיאה אבי' ועתה השיאה עצמה בגדלותה דכיון דלא הו"ל למידק ולחוש שאבי' קדשה א"כ אנוסה היא ומותרת לראשון וגם א"צ גט משני ואמר נשמעינה מהדא דבעי בקטנה שהשיאה אבי' והלכה והשיאה א"ע דהירושלמי ס"ל דקטנה יש לה רצון להיות נאסרה על בעלה ופשט ר"א מהא דר"ע אמר אשת אחיו די"ל תנאי הי' בנשואין וקדושי שני קדושין משא"כ שאר עריות דלא תפסי קדושין וה"נ קטנה בחיי אב דאף קדושי מיאון לית בה א"כ אפילו תנאי הי' בקדושי אב א"צ גט דקדושי דידה לאו קדושין וא"צ גט משמע דוקא בקטנה שהשיאה עצמה אבל כשגדלה וקדשה עצמה אף שלא ידעה בקדושי אבי' בעי