שו"ת הרד"ד אבן העזר א נג

ובס' עז"נ ס"ק צ"ב פי' דר"ח סובר דלא היתה מסל"ת רק בשביל מקלו ותרמילו האמינוה וחולק אש"ס דילן ורשב"ס סובר כש"ס דילן רק מה דאמר עשו אותה כמסל"ת לפי דבכי' אף שאח"כ שאלוה אי' חברינו וכ"פ בק"ע כדבריו. והשתא ק' כיון דר"א סובר דאפילו בלא מסל"ת נאמנת ע"י מקלו ותרמילו ונהי דהש"ס פליג מ"מ מנין להרי"ף להוכיח דבכ"מ מהני כשהתחיל עכו"ם דלמא הש"ס דילן נהי דפליג אר"א בלא בכיא דל"מ מקלו ותרמילו אבל מיהת בבכיא מהני רק ע"י צירוף מקלו ותרמילו ומנלי' דאפילו בלא מקלו מהני ולפמ"ש י"ל דאם היתה נותנת מקלו ותרמילו ודאי אפילו היתה מכונת להעיד כר"א רק דש"ס דילן משמע דלא נתנה להן רק הראה וז"א אפילו אומדנא כלל לצרף דמה איכפת לה דבידה לעכב הכל אח"כ או שתטעון כדי דמיה או שתגזול הכל לכן שפיר הוכיח הרי"ף דינו דכל מל"ת כן אף שנשאל באמצע ור"ח בירושלמי דהוציאה להן היינו שנתנה להן דדחוק לי' לאוקמי שהיתה בוכה מה דלא תנן לכן סובר דאפילו במכוונת נאמנת ושני התלמודים ל"פ רק בפי' משנה וא"כ לפ"ז בנ"ד ששלח לאחי המת עשרה רו"כ י"ל דאפילו הי' ודאי פסול והי' מכוין הי' מהני לדרכינו

וראיתי לתשו' ב"י סי' ו' תמה כיון דבכיא הוי התחילה להרי"ף למה הביאו הא דמקלו ותרמילו במתניתין ותי' דמעשה שהי' כך הי' ותדע דל"ב קברתיו לכמה פוסקים ועכ"ז מייתי שם בהא דפונדקית מת וקברתיו אלא דלפי שכן הי' המעשה לכן הזכירו ומייתי שם דברי הגה"מ פי"ג מגרושין דבגמ' דילן סבר כרשב"ם בירושלמי אלמא דבלא מקלו היתה מסל"ת רק תמה שם אדברי תוס' יבמות וז"ל וא"ת מה מייתי רבנן ראי' מפונדקית הא מסל"ת היתה ותי' דלא היתה מל"ת ממש שזה שהוציאה מקלו ותרמילו היתה יכולה לעשות לעדות ור"ע אמר דאין לך מל"ת גדול מזה כיון דבכיא עכ"ד וע"ז תמה הב"י דא"כ עיקר דחיית ר"ע דבכיא ולא ממקלו ותרמילו והיאך ר"ע לא השיבם דבכיא רק ממקלו ותרמילו דזה אדרבה לחכמים הוי כמכונת והיאך השיב טענה מנגדת לדבריו וגם דברי רש"י הניח בתימה הב"י שם אבל גם על דבריו יש לתמוה דבשלמא מה דהזכירו חכמים קברתיו משום דמעשה כן הי' אבל ר"ע שבא לסתור הא דלא תהא כהנת כפונדקית ולא הזכיר דמסל"ת היתה רק סיפר מעשה ממקלו ותרמילו ועיקר תשובתו הי' דבכיא למ"ל להזכיר מעשה דמקלו ותרמילו ולישב דברי תוס' נראה דחולקים על הרי"ף וסוברים דבכיא קודם ואח"כ נשאל לא חשיב מסל"ת כיון דלא אמרה מיד מת וקברתיו ודברי' נגמרו אחר השאלה רק ספק מסל"ת ונהי דשפיר אומדנא מועיל בס' מסל"ת סוברים רבנן דזה ל"ה אומדנא מה דהוציאה מקלו ותרמילו קודם ששאלו דשמא היא מכוונת א"כ אין רק הבכי' וזה הוי ספק ולכן מביאים ראי' מפונדקית אבל ר"ע סובר דמקלו ותרמילו הוי אומדנא וא"כ דבכיא הוי ספק א"כ כי הוציאה מקלו הוי כודאי מסל"ת א"כ אף ששאלוה אח"כ אנן מתירין ע"י בכי' בהדי מקלו ותרמילו שהי' קודם לכן ששאלוה דמקלו ותרמילו למשוי בכי' דהוא ספק בין לר"ע ובין לרבנן כודאי לר"ע ולרבנן ל"מ מקלו למשוי כודאי דבשעה שבכי' הוי ספק כיון שאז לא אמרה דבר ואי שקודם ששאלו הוציאה מקלו ותרמילו לא מועיל לרבנן דאז הוי כמכונת ור"ע סובר דמקלו ותרמילו בהדי ספק בכי' אין לך מל"ת גדול מזה ואנן דקיי"ל כרבנן שפיר מקלו ותרמילו בהדי ס' מסל"ת מהני ולכן סיימו דכן משמע בירושלמי דלאו מסל"ת ממש כדעת הרי"ף דהתחילה לבכות מהני מה שאמרה אחר השאלה מת וקברתיו למל"ת דמי דז"א דא"כ למה אמר כמל"ת עשו אותה רק דכאן בכי' ומקלו הי' קודם שאלה ובגמ' הוא ג"כ פריך דאיך קראו מל"ת הא שאלו ומשני דבכי' ולרבנן ל"ה ודאי מל"ת ומקלו ל"מ למשוי מל"ת ולר"ע מהני צירוף מקלו לבכי' וא"כ לא הצריך ר"ע להזכיר בכי' דזה ידעו רבנן רק מקלו דבזה חלק דהוי שפיר אומדנא למשוי מסל"ת לדידי' וא"כ לפ"ז חולקים על הרי"ף

ולישב שיטת הרי"ף דקשה למה לא הזכיר ר"ע דבכי' והזכיר מקלו ותרמילו לכן נראה דלר"ע דלא מהימני נשים בעדות אשה א"כ חמיר משאר איסור דאורייתא דאשה נאמנת באיסורים ובמת בעלה לא מהימנא ק"ו מסל"ת דא"כ בכ"מ באיסור תורה דא"נ להעיד שמת בעלה ולזה שפיר רבנן דמייתי ראי' מפונדקית לא ידעה כלל דהוציאה מקלו ותרמילו ולכן השמיטו מדבריהם אף דקברתיו הזכירו שלא הי' צורך רק דמעשה כך הי' ומקלו ותרמילו לא הזכירו לפי דלא ידעו מזה וא"כ דנו ק"ו לכהנת מפונדקית מל"ת דהשתא מל"ת דלא מהימן באיסור דבר תורה באשה הקילו כ"ש אשה דכשרה לאיסורים דנאמנת לעדות עגונא והשתא ניחא מה שתמוה דמ"ט דרבנן שהאמינו לפונדקית דלשיטת תוס' דל"ה מל"ת היאך סברי רבנן דהתירו הא ריב"ב דמתיר אשה מ"מ הא אמר שם בנכרי אם מתכוין אינו עדות ולפמ"ש רבנן סברי משום מל"ת וק"ו לאשה בלא מל"ת לרבנן ודחה ר"ע דשם אפילו בלא מל"ת מקלו ותרמילו הוי כעדים ובגמ' מאי גריעותא דפונדקית אמר ר"כ נכרית ומסל"ת זה מקלו כו' ה"פ דר"כ בא לפרש למה האמינוה אי נכרית והביא שני טעמים לרבנן משום מל"ת ולר"ע משום מקלו ורבנן לא ידעו מהא דמקלו דאל"כ הי"ל להזכיר כמו שהזכירו קברתיו ללא צורך רק דכן הי' המעשה וא"כ למד הרי"ף דינו דבכי' קודם אף דלא ידעו ממקלו לרבנן חשיב מל"ת א"כ פשט דינו שפיר לאו משום מל"ת רק מקלו ותרמילו דמסל"ת א"נ כלל לדידי' דלא עדיף מאשה דאי תימא רבנן מכשרי באינו מל"ת אמאי לא פליגי אדריב"ב ות"ק לעיל בשלמא לפירושינו ניחא ול"ק אמאי לא פליג ר"ע אמסל"ת דכיון דבאיסורים גרע מסל"ת מאשה מתכונת להעיד וכיון דפליג אאשה דא"צ להעיד א"כ עכו"ם מסל"ת מק"ו אתיא דל"מ ולכל הני שנויי בין למ"ש בשיטת התוס' או הרי"ף אין ראי' לאסור בנ"ד

ואדרבה הב"ש ס"ק ל"ח כ' אריב"ש דדייק דמל"ת ל"ב ק"ד מהא דשמעו פלוני מת דלא פריך דלמא עכו"ם מוכח דמדין מל"ת מהימן והקשו מגט דכל השומע קולי יכתוב גט לאשתי דשם ניחוש דלמא עכו"ם ותי' דלא חשיד לקלקל במתכוין וכ"כ הט"ז וא"כ השתא לקלקל ל"ח אף דאינו מפסיד מידי מכ"ש כאן שישלח מעות לקלקלה ורק לחוש דמכוין להעיד כדברי הה"מ דמסיח לפי תומו בכתב ל"מ ודייק מהרמב"ם שכ' מצאו כתוב בשטר פ' מת או נהרג ונודע שכתבו ישראל משמע הא לא"ה שלא נודע ל"מ דלמא עכו"ם ומסל"ת בכתב ל"מ וה"ה לנ"ד דאיכא חשש שפסול כתבו וכמ"ש מר ומ"ש דהוי ס"ס לכאורה נסתר דא"כ למה כ' ונודע שהוא ישראל משמע דבס' ישראל אין מתירין מכח ס"ס שמא ישראל ואת"ל עכו"ם כתב שמא לא נתכוין להעיד והוי מסל"ת אע"כ דל"מ וכן מצאתי בעז"נ דמדייק בספק ישראל דל"מ א"כ ה"ה לספק פסול דל"מ מל"ת בכתב והב"י בבד"ה חולק ומפרש דאינו כתוב דרך מל"ת איירי הרמב"ם אבל מל"ת בכתב מהני ובאמת ק' היאך נחלקו הפוסקים במאי דמצאו כתוב איש פלוני מת אי צריך קיום השתא לא מספקינן דלמא נתכוין להעיד ניחוש דזייף חתימת חבירו אע"כ דסובר הה"מ דלכן מספקינן ובעינן נודע שהוא ישראל דאל"כ דלמא מכוין מדטרח לכתוב שטר וא"כ פליגי אי חיישינן לזיוף אבל אי תימא דרק תקנו מסל"ת בע"פ אבל לא בכתב דתרי קולי לא מקלינן מסל"ת ומפי כתבם אבל לא מספקינן שמא מכוין כלל א"כ למה נחלקו בקיום בהך עובדא הא כיון דלפ"ת נכתב היכי שייך זיוף ודאי של אותו שחתם וא"כ כיון שהוכחנו דאין כוונת הה"מ רק מטעם ספק א"כ כאן שיש אומדנא מהמעות ששלח מועיל בספק מל"ת גם סברת מו' הגאון דכאן ל"ש לספק דמדטרח לכתוב מכוין דכאן הוצרך לשלוח המעות וסברא זאת אחר כותבו התשובה כאשר נו"כ לפניו אמר לי שמצא כן בס' עז"נ לחלק דאם נתגלגל בתוך מכתב שפ' מת י"ל דמודה הה"מ

והנה לדעת הר"ן דבעי ק"ד במסל"ת א"כ איש פלוני מת ל"ה מסל"ת ואין ראי' כלל דמסל"ת בכתב ל"מ וכן הרמב"ם דמצריך מת וקברתיו וכ' הריטב"א דכשמכריז מאן איכא בי חסא ל"ב קברתיו או להרי"ן מיגש דכשכותי בעת מיתה בעינן קברתיו ולמהרא"ם יש חילוק בין יצא עמו ועיין בב"ש סקנ"ד א"כ מכל הלין טעמי בעי הרמב"ם נודע שהוא ישראל דשמא הי' בעת מיתה