שו"ת הרד"ד אבן העזר א ה

נמי דלא מקרי ולו תהי' לאשה א"כ למה אמרו שם הכל מודים בבא על הנדה שמשלם קנס הא לא קרינן ולו תהי' לאשה דאסור אלא ע"כ בבא מותר לכנוס. אמנם נ"ל דהנה איך נדחה מצוה דאורייתא מקמי איסור שניות דרבנן רק כמ"ש הת"י כתובות ד"מ דלא בעינא ליתא לעשה דהואיל ואשה מוזהרת כופין אותה לומר איני רוצה א"כ ה"נ באיסור שניות דהיא מוזהרת כופין אותה לומר לא בעינא וליכא כלל מצוה דאורייתא משא"כ באנוסה דלדידה ליכא לעז דאנוסה היא וא"כ אינה מחויבת לומר לא בעינא א"כ איכא מצוה דאורייתא על המאנס ולא נדחה מקמי דרבנן או לזות שפתים

אבל מהא דדוד דאונס הוי נדחין דברי רש"ל בבא על נדה דלא יכנוס דהשתא באיסור א"א במיתה נשאה דוד כ"ש בנדה אבל דברי הרא"ש דמחלק בין נטען בפנויה דאסור לבא דמותר לכאורה תמוה מתוספתא דיבמות דבא על השפחה לא יכנוס וכיון דהרא"ש מדמי פנוי' לשפחה למה בפנוי' בבא שרי ובשפחה אסור ואי נימא דפנוי' לא הוי לעז כמו שפחה מנלי' לאסור לנטען. ולישב נ"ל דרש"י פי' דאסור שלא יחזיק שקול אמת ועשה מעשה זנות והרשב"א יבמות כתב דאסור שלא יאמרו שלא נתגיירה בלב שלם וצריך פי' דהא הוי גר גמור לשם איש דהלכה כולן גרים גמורים הם רק תוס' כתבו בחולין ד"ג ע"ב דכותים גרים אריות דאף דגר גמור הוא מ"מ כותים את אלהיהם הם עובדים א"כ ה"נ יהי' לעז שלא נתגיירו רק כמו כותים ואינו בלב שלם לכן הרא"ש סובר דבשפחה אין לחלק בין נטען לבא דאף בבא איכא לעז שלא נתגיירה ממש אבל פנוי' דאינו רק לעז שעשה עון ויבאו למכשול עון ע"י הוצאות לה"ר או בושה א"כ בבא באמת ניחא לי' דליכסף בהאי עלמא והעם לא ירננו בשקר ולא יעברו אלה"ר שרי לכנוס אבל בנטען וידע בנפשו כי שקר הוא שאסור לכנוס שעי"ז יתחזק הקול ויבאו להוצאת דבה וממילא לפ"ז ל"ק קושיתינו מדוד כיון דידע בנפשו שבא עלי' מותר לכונסה ועיקר איסור פנוי' למי שידע שנקי הוא ויחזק קול של שקר אסור לעשות כזה. ומה"ט י"ל מ"ש דלמה ביצא שם מזנה א"ח דפריצות בעלמא וכאן אסור משום לעז דאדרבה לפי שבאמת אנן אמרינן ששקר הלעז ופריצות בעלמא חזו לכן מותרת לכהן ולכן אסור לכנוס שהעם יחזיקו קול של שקר ויוציאו דבה ולכן ניחא דכתבו הפוסקים במינקת חבירו במודה שמיני' דשרי לכנסה אף להרא"ש כן דכל שמודה אינו לזות שפתים כיון שכן הוא האמת. ובזה יש לקיים דברי רש"ל דפנוי' נדה כ"ע מודי דאסורה לנטען ורק כשאומר ששקר הוא אבל כשבא עלי' או מודה עכ"פ שבא עלי' מותר לכנוס

והנה בעובדא שלפנינו יש שני דברים הן מצד נטען על הפנוי' או מצד אשר היתה אח"כ א"א ונראה לדייק מדברי רש"י שפירש נטען על השפחה בדברי לעז ובר"פ נושאין דצ"ו אהא דנטען אסור באמה ובתה פירש"י נחשד ויצא עלי' קול וכבר עמד ע"ז החת"ס תשו' מ' ומה שתי' הוא דחוק מאוד לכן נ"ל אחר שבארנו דעיקר איסור לנטען לרש"י שיחזיקו קול שהוא אמת מה שטוען ששקר הוא א"כ אפילו לעז של פר פריצות נמי אסור לכנוס דע"י נשואי' יאמרו אח"כ שהוא בא עלי' ולכן לא יכנוס דיהי' לזות שפתים משא"כ לאסור באמה ואחותה דאין חשש רק אם הקול הוא אמת בעינן נחשד ויצא עליו קול של זנות ממש דאז חיישינן שגם הלאה יזנה אתה דנחשד לא מצינו בשום מקום רק ע"י עדים כמו בפ' ז"ב החשוד על העריות פרש"י שבא עלי' או בקדל"פ על זנות משא"כ לכנוס הנטענת דלכתחילה לא כל שלועזין עליו משום פריצות ויותר מסתבר שלא זינה יותר יש לחוש דע"י הכניסה ילעיזו שזינה לכן כתב רש"י רק דברי לעז ואין לדחות מהא דפריך ספ"ב דיבמות אהא דכולן מותרות לבניהם מהא דנטען אסור באמה הא בלעז בעלמא לא מיתסר באמה דז"א דהא וכולן קאי נמי אנטען על א"א דמוציא אם כנס ושם דוקא בקדל"פ דאל"כ משום לזות שפתים אינו מוציא וא"כ דוקא בקדל"פ של זנות ומ"מ מותרות לבניהם שפיר פריך בגמ' וא"כ כיון דכל העם ריננו על פריצות יתירה שעשו לעיני השמש בהיותה פנוי' או א"א י"ל אף שלא הי' קול של זנות מ"מ לא יכנוס דע"י נשואין תצא הקול שודאי זינו

ואמינא לפ"ז לישב מה שתמה מהרח"ש סי' מ"ב והמל"מ הביאו אדברי הטור סט"ו אנס אשה מותר לישא אחותה לאחר מיתה דאמאי לא הביא דנטען נמי אסור בחייה לישא אחותה והניחו בתימה. ונראה כיון דרב מפרש נטען על א"א בעדי זנות אלמא בעדי זנות נמי נטען קרי לי' סובר הטור דהא דנטען אסור באמה דוקא בעדי זנות אבל בכיעור או קול מותר וביבמות ספ"ב דפריך אוכולן מותרות לבניהם לרב פריך דנטען על א"א בעדים ומ"מ תנן מותרות לבניהם אבל בקדל"פ וכיעור לא מיתסר באמה לכן כיון דכתב הדין באנס אשה לא הביא נטען דסובר דוקא בעדים כן אפשר לישב דברי הטור וא"כ נהי דרש"י סובר ביצא עלי' קול נמי אסור באמה מ"מ בעינן קול של זנות ממש ואילו בנטען על השפחה סגי קול של פריצות וכיון שמהטור משמע דבאמה דווקא בא ואילו הנטענת אסור בלעז א"כ ודאי סברת החת"ס להחמיר באמה יותר לא מסתבר לן

וראיתי לרש"י ר"פ מי שקינא בהא דמוזרות בלבנה פי' דפריצות דאפילו מיא לא בדקי מוכח דאף קול של פריצות לבד מהני אחר קנוי וסתירה לגלות שודאי זינתה שלא יבדקו המים א"כ אמאי לא נימא דקול של פריצות ויש עדים בדברי פריצות דלכתחילה לא יכנוס הא ודאי נכלל בלשון רש"י דברי לעז הגם דרמב"ם פ"א מסוטה ה"ח הביא מוזרות בלבנה שזינתה דלא כרש"י ותליא הדבר דהרמב"ם פ' כ"ד מה"א הביא דיוצאת משום ש"ר א"ל כתובה בעדי כיעור א"כ משמע בקדל"פ של זנות יש לה כתובה ולכן מפרש הא דמוזרות בלבנה כשלא קינא דיתן כתובה בקלא של זנות וכן מה דמיא לא בדקו בקול זנות אבל רש"י לטעמי' בכתובות דק"א היוצאת משום ש"ר פי' שזינתה ולא פי' בכיעור א"כ מוכח דבקלא סובר מפסדת כתובה א"כ א"א לישב הך מתניתין דמוזרות בלבנה דיתן כתובה בקלא דזנות רק בקול פריצות וא"כ הא דאמרינן בסוטה ד"ו דמיא לא בדקי הוי בקול פריצות א"כ ממילא דברי לעז דפי' בנטען נמי בפריצות דחזינן דלעז זה אלים דאחר קנוי אפילו מיא לא בדקי א"כ י"ל בלעז כמו נ"ד לכתחילה לא יכנוס

בפרט בנ"ד שטיילה בגן בלילה בשעה תשיעית באופל מקום לא יעברו אנשים דלא די שיחוד הוי רק אפילו כיעור מקרי כמ"ש סי"א בש"ע יוצאין ממקום אופל והרש"ל בתשו' ל"ג לא היקל רק היכי שבעיר ושומרים סובבים ולומדי תורה הולכים אבל מה להם כאן בגן. ואי משום שדברו בקול רם א"א דעבדי איסורא לא היו מדברים בקול רם כהא דנדרים דצ"א דאירכוסי הוי מירכס שם פגע בעלה וקנאה חמת גבר אבל הזוג שפרצו לעיני השמש בוש לא יבושו ומקרא מלא הוא מצח אשה זונה הי' לך מאנת הכלם כאשר סופו הוכיח שענה עזות אין זה ראי' ובזה מתישב לי מה שעמד מהרי"ק בשורש ק"ס אהא דראוה מדברת לזעירי דאמר נסתרה למה נקט מדברת ולכן דחק עצמו דבעינן שדברה דברי תפלות קודם לכן אסורה לכהן ביחוד והא דפריך מא"א על היחוד דלמא בלא דברה דברי תפלות תי' מהרי"ק מלשון כפול מלקין על היחוד וא"א על היחוד לינקוט מלקין וא"א על היחוד עכ"ד והפנ"י שם הניח בצ"ע דברי הרמ"א סי' ז' דא"כ מה פריך מא"א על היחוד ולא ראה דברי מהרי"ק שתקנו מיהת נ"ל דא"צ לדברי מהרי"ק די"ל דהשמיענו דאף דדברו בקול רם מ"מ סתירה מקרי ולא אמרינן דלא נבעלה מדדברה בקול רם ואי מודית ליהמנה במגו דלכשר נבעלה קמ"ל אף שדברו סתירה מקרי. ואפשר דמהרי"ק לא תי' כדברינו דלשון ראוה מדברת משמע שדברה קודם שנסתרה דאל"כ שמעו מדברת הו"ל למתני מ"מ אין כאן ראי' דלא זינתה מדדברו. ועוד דלמא קודם שדברו עשו תועבה ול"ד למ"ש הב"ש דאם באותו פעם ל"ח שזינה פעם אחרת דמיירי כגון שראו מתחלה ועד סוף שלא זינו וא"כ קרוב בעיני דכיעור מקרי ותצא להרמ"א

אכן כיון שהסתתרה עצמה ולא הכירוה אף שידענו שהיתה אשה אתו בגן ואומדן דעת כיון דקשורה בו ככלב שהיא היתה וגם קרוב לבית אבי' דהולכין אחר קרוב אם היתה נשאת לא תצא אבל לכתחילה כיון דודאי לעז גדול ואומדן דעת איכא שהיא היתה למה לכתחילה תנשא הא הא"ז פסק בקלא דפסק לכתחילה לא אף דקלא דפסק היינו שיצא קול ששקר לא מבטלינן קלא קמא מכ"ש