שו"ת הרד"ד אבן העזר א מב

קדושי היתר אין ראיה א"כ במומר שקידש בעודו ישראל במה יפקע וקשה קו' הג"פ

והנה לכאורה עפ"י דברי רש"י הנ"ל י"ל קו' המל"מ פי"ז מהא"ב ארש"י כתובות דכ"ט אהא דבעולה לכ"ג דלא אתי' כר"א דאמר פנוי הבא על הפנוי' עשאה זונה והק' המ"ל לדעת רש"י דבין באונס בשלא כדרכה לר"א עשאה זונה היאך משכחת לר"א בעולה לכ"ג דאסרה תורה אי דרך נשואין אלמנה או גרושה היא ובזנות זונה היא ולמ"ל קרא דבבתולי' יקח למעט בעולה ת"ל דאיכא לאו. ולפי"ז ניחא די"ל שהמיר דנפקעו קדושי ראשונים או למ"ד אין קדושין תופסין בח"ל אם נעשה אח"כ פצוע דכא נפסקו הקדושין דרש"י לשיטתו אזיל וא"כ לאו אלמנה וזונה היא דנשאת בהיתר ונפקעו דאסורה משום בעולה והא דלא מפרש רש"י בגמ' ע"ד זה וכתב דאתי' דלא כר"א דהנה המל"מ פ"א מה' נערה בתולה ה"ג הביא בשם מהר"א ששון הא דלא אמרו בגמרא דסוטה א"ב בין שמעון התימני לרשב"מ דבת הוי' ותפסי קדושין וראוי לקיימה לא הוי משום דרצה לומר בגמ' לכ"ע אף לתנא דנתארסה ונתגרשה אין לה קנס ודבריו צריכין ביאור דהא לא אתיא כר"א כמ"ש רש"י וכן למ"ד נבעלה שלא כדרכה כשירה לכה"ג א"כ ראוי לקיימה רק כוונתו דבענין קנס יהי' ככ"ע ולפ"ז כיון דלתנא דנתארסה ונתגרשה אין לה קנס לאו משום גרושין ואלמנות אימעיט מקנס רק בקרא כתיב אשר לא אורשה דפרושו שלא היתה מעולם ארוסה א"כ אפילו אם נפקעו קדושין ע"י המרה או שנעשה ח"ל מ"מ הא קודם שנפקעו היתה ארוסה ותו אין לה קנס א"כ לא משכחת בעולה שיהי' לה קנס לכ"ע רק בזנות שפיר כ' רש"י דלא אתיא כר"א דא"כ עשאה זונה

ולכאורה נראה דגם הר"י מודה לרש"י דיוכל להפקיע הקדושין ע"י סבה שנולד אח"כ והא שלא פי' ביבמות דמ"ט כפי' רש"י דה"א דגלי קרא דלא פקע אבל מנלן שיתפוס מחדש קדושין לכן הוצרך לפרש כפירושו אבל מודה דהיכי דלא גלי קרא י"ל דנפקעו הקדושין וכיון דל"ל סברא דבידו מועיל שלא יפקע הזיקה כמש"ל מדתירץ ביבמות דט"ז תירוץ אחר א"כ י"ל דבמומר אי לא תפסי קדושין אף קדושי ראשונים נפקעו ול"ק קו' הג"פ

ואמינא להביא ראי' דהר"י מודה לרש"י דאל"כ יקשה לי קו' גדולה אהא דאמרינן ביבמות בס"פ יש מותרות דלא נעשה בה מתים כחיים מק"ו דאלמנה וכו' ומשני דדרכיה דרכי נועם כתיב ופרש"י דאם תנשא ואח"כ ימות הבן ותהא זקוקה ליבם ותהא אסורה ואם תחלוץ אתה מגנה על בעלה ע"כ לא קפדה התורה רק אשעת מיתת הבעל וק"ל דלמ"ד אין קדושין תופסין ביבמה לשוק א"כ קשה דנעשה מתים כחיים ואם תנשא כיון דבעת קדושין בהיתר נשא חלו הקדושין לא תבעי חליצה דתהא ערוה עליו ואז יהי' נפקע הזיקה מיבם ולא תצטרך חליצה ולא תתגנה כלל ויהי' שפיר דרכי נועם ואם לא נשאת או שנתגרשה ומת הבן שפיר נעשה מתים כחיים ותי' הר"י דגלי קרא דלא תהי' דלא נפקע הזיקה ע"י קדושין ז"א רק למ"ד קדושין תופסין ביבמה לשוק אכן למ"ד אין ק"ת דלא תהי' לדידי' אתי דאין בו הוי' ולא איירי קרא בחלו הקדושין רק בהיפוך דלא חל הקדושין א"כ לדידי' שפיר נעשה מתים כחיים כשהיא פנוי' והוי דרכי נועם דאם תנשא קדושין מפקע זיקה כיון דבהיתר קידש חלו הקדושין והוי ערוה והך סברא דבידו לגרש ל"ל להר"י וזה תימה אע"כ דהר"י מודה לרש"י וא"כ אם נעשה מתים כחיים וימות הבן אז יתחדש סבה שלא יתפסו הקדושין א"כ יהי' נתנתק הקדושין למ"ד אין ק"ת וא"כ שפיר אין זה דרכי נועם ושפיר משני. א"כ ראי' גדולה דהר"י מודה לרש"י ול"ק קו' הג"פ ול"צ לטעמא דאפקעינהו א"כ נסתר מה שחידשנו הטעם דמועיל זכוי במומר

וחפשתי ומצאתי להנו"ב מה"ת שפלפל בתשו' ק"נ שהביא ראי' מסוגי', דיש מותרות דכל שבידו לא מפקע הזיקה אמנם אז הי' נעלם ממנו דהר"י ל"ל הך סברא ועיקר קושייתינו הוא לר"י מוכח דסובר כרש"י

ובחדושי אמרתי לישב קו' התוס' פ' כיצד די"ז דלמ"ל קרא למעט אשת אחיו שלא הי' בעולמו תיפוק לי' דאין זה דרכי נועם דבשלמא התם אמתים כחיים משני שפיר דאין זה דרכי נועם דתצא מבעלה ואי דקדושי מפקע זיקה הא בידו לגרש ולא מפקע כתי' הראשון ביבמות דט"ז וא"ל דמה יועיל שיגרש הא יבמה שנאסרה וחזרה והותרה הוי כמי שיש לה בנים ומתו דאין אני קורא בשעת נפילה יבמה יבא עלי' וא"כ מה יועיל שיגרש דז"א דאי נעשה מתים כחיים א"כ ע"כ לא קפדינן דלהוי בשעת נפילה ראוי ליבום א"כ שפיר לא מפקע זיקה ואינו דרכי נועם משא"כ אי נימא דאשה שיש לה בנים ומתו אסורה ליבם דבעינן יבמה שלא נאסרה מעולם ליבם רק אשת אחיו שלא היה בעולמו דצריך קרא היינו דמעולם לא נאסרה עליו כיון שלא הי' בא לעולם ומיד שבא לעולם מותרת לו א"כ ל"ק דא"כ אין זה דרכי נועם דאדרבה אם נשאת קודם מפקע הזיקה דל"ש שבידו לגרש דהא כיון שלא גירש כ"א אחר הלידה של יבם א"כ קודם שגירש הא אסורה ויבמה שנאסרה בעת נפילה כשנולד אין לה היתר א"כ ל"ש כלל סברת בידו שתזקק ליבם דנהי דאנן אומרים גרש תהי' אסורה דאין אני קורא יבמה יבא עלי' א"כ אם כבר נשאת לא תהי' זקוקה והוי דרכי נועם א"כ כשלא נשאת צריך קרא דכי ישבו אחים דפטורה כשלא הי' בעולמו והארכנו בזה ואכ"מ

אמנם אפילו ננקוט סברת הג"פ להאומרים דבקטטה נפשט דאינה מגורשת ג"כ נסתר דברינו רק מה שיש לספק אי מומר דמי לקטטה. והנה צריכין אנו לבאר מהו קטטה. בה' גיטין סי' ק"מ ס"ה שהיתה קטטה ותובעת להתגרש מוכח דכל שתובעת להתגרש מקרי קטטה ולפי"ז י"ל מומר ודאי יותר מועיל זכוי מקטטה דבש"ס יבמות דקט"ז אהא דקטטה בינו לבינה דמת בעלי א"נ ופריך מאי קטטה אי דאמרה גרשיני כולהו נמי אמרי הכי אלא דאמרה גרשתני מוכח באמרה גרשיני לא חשדינן אותה למשקרת או תאמר בדדמי שמת בעלה ואילו במומר פסק באה"ע סי' י"ז סמ"ח דהמיר בעלה והניחה עגונה דאינה נאמנת א"כ ע"כ סניא להבעל יותר מקטטה א"כ מיהת לא גרע מבמקום יבם נהי דבקטטה איפשיטא דאינה מגורשת במקום יבם דסניא לא איפשיטא ואם נרצה לדמות מומר לא נוכל לדמות רק ליבם דא"נ לומר מת יבמי כדאיתא יבמות דצ"ד א"כ עכ"פ ספיקא הוי

וראיתי לביאורי הגר"א ז"ל בא"ע סי' י"ז שכתב דמדרבים סוברים דבמומר לענין זכוי דהוי כמו קטטה ה"נ דא"נ מת בעלי ותמיהני עליו דהא לענין זכוי הוי תובעת להתגרש נמי קטטה ואילו למת בעלי לא מקרי קטטה עד דאמרה גרשתני ואישתכח שיקרא ואדרבה מדהשוו מומר לגרשיני א"כ ראוי שתהי' נאמנת לומר שמת כמו בגרשיני

ויש לישב קו' הט"ז סי' ק"מ שהביא בשם הר"ן דאינו מועיל זכוי דלא נזכר בדברי תשו' הר"ן בשם הר"פ הכהן רק היכי דתבעה להתגרש כמה פעמים דא"מ זכוי אבל במומר לא הזכיר כלום ולפ"ז ניחא דהנה הח"מ הקשה אמה שכ' הרמ"א בהמיר דא"נ לומר מת בעלי מתשו' הר"ן שפלפל במומר שהעיד עליו ע"א שמת בדבר אי הוי כמלחמה או לא ותיפוק לי' דע"א במומר הוי כע"א בקטטה דלא מהימן אלמא דמומר ל"ד כלל לקטטה והט"ז כתב דהר"ן סובר דמומר ל"ה כקטטה לגמרי שלא יהי' ע"א נאמן רק לענין שלא תהא האשה נאמנת מודה הר"ן וא"כ כיון דאי נדמה מומר למקום יבם א"כ הוי ספק גט וא"כ הסוברים דמועיל זכוי ע"כ יותר סניא מיבם וא"כ כיון דע"א ביבמה הוי ספק אי נאמן ואפילו להאומר דנאמן מ"מ מדפסק דע"א נאמן במומר ע"כ סובר דלא גרע מיבם דאל"כ מנלי' להאמין ע"א במומר א"כ ממילא ע"כ לא עדיף מיבם ולא סניא לי' יותר א"כ שפיר הביא מדברי הר"ן דמוכח דא"מ זכוי דמשמע מומר ליבם. אמנם לדברי ב"ש סי"ז סמ"ח דהר"ן סובר דאיפשט בעי' דע"א בקטטה הדרא קו' הט"ז על הרמ"א שהביא בשם הר"ן דמנלי' לדוכתי'

ולכאורה נראה נהי דהסוברים דלאו זכות במומר דגם בזה שייך טן דד י"ל דוקא כשידעה משכנו ותוכל עכ"פ לדור באיסור אבל בנ"ד שהמומר הרחיק נדוד י"ל דמהני זכוי יותר ולהכי ניחא דבסי' י"ז הביא במומר והניחה עגונה דא"נ ואילו במומר בסי' ק"מ לענין זכוי הביא פלוגתא דשם מיירי כשלא