שו"ת הרד"ד אבן העזר א מא

זה דודאי בשביל סברא זו דאסורה לשבת תחתיו א"ל דלא ניחא שתתקדש דהא פצוע דכא ג"כ אסורה לו ותנן דחולץ וחולצין לאשתו ולא אמרינן אדעתא דהכי לא קדשה וא"ל משום דפ"ד ודאי יחלוץ לה לא איכפת לה דא"כ מה פריך ביבמה שנפלה לפני מוכ"ש נימא אדעתא דהכי הא יבמה שנפלה לפני מוכ"ש אין חוסמין אותה וכופין לחלוץ ומאי פריך אע"כ דשייך אומדנא דלמ"ל הך זיקה דלפעמים דלא נוכל לכופו דערק ותתעגן א"כ גם פ"ד אמאי חולץ אע"כ דבשביל איסור ל"ש אומדנא דלא קדשה דשמא ערב לה האיסור ומים גנובים ימתקו לה והרי כתב הר"ן כתובות ס"פ אלמנה דבח"ל בלא הכיר בה יש לה כתובה משום דאין עלי' מוטל לגלות דאפשר שיערב עלי' האיסור. וא"כ מכ"ש דליכא אומדנא לבטל קדושין בשביל שתאסר לשבת עם המומר ולכן שפיר זוקק לחליצה ולכן רק אמוכ"ש פריך אבל אמומר פשיטא דלא שייך אומדנא לבטל קדושין משא"כ לענין זכוי ודאי כה"ג מקרי זכות דהא אפילו לתרום אי לאו דניחא לי' לאינש לעשות מצוה בגופי' הוי מקרי זכות לעשות מצוה כ"ש שלא תדור עם מומר באיסור כל ימיה דה"ט דכל מידי דזכות אם עומד וצוח' ל"מ וא"כ לכאורה ככל מידי נימא דזכות הוא דאם לא ירצה יוכל למחות רק דבעינן עכ"פ שיהי' עתה קצת זכי' דאפי' מתנה איכא קצת חוב דשונא מתנות יחי' כמ"ש הסמ"ע סי' קצ"ה רק כיון דזכי' הוא ואם לא ירצה יוכל למחות לכן הוי כזכי' גמורה דזכין שלא בפניו א"כ ה"נ ודאי זכי' הוא לה שלא תעשה איסור ואם תערב לה איסור הא בידה למחות לכן מקרי זכי' ומה"ט קטן מטבילין ע"ד ב"ד דזכי' הוא. משא"כ דנימא אומדנא לבטל הקדישין זה ודאי אינו דא"כ בכל ח"ל נימא דפטורין מחליצה כמש"ל ולכן ל"ק כלל קו' הת"ה

וראי' לזה מדברי המרדכי פ' האשה שלום שהביא מעשה בא' שחלה והי' רוצה להקנות גט לאשתו ושאלו את פי אבא מארי ואמר שאין לחלק כיון שלא נזכר בגמ' ומורי הר"מ בר שלמה א"ל די"ל דזכות הוא לה וזוכין לה וכדומה ששמע מפי ר"ת מדאמרינן בהגדה דמי שאחזו כו' והשתא קשה דאדרבה נימא כיון דזכות הוא לה לא לבעי חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה שתפול לפני יבם קטן אע"כ נהי דאומדנא ליכא מ"מ זכות מקרי א"כ ה"ה במומר דיש לחלק. ונהי דיש לדחות דכיון שכ' תוס' ב"ק שם דבגמ' לא פריך ביבמה שנפלה לפני מוכ"ש רק מן ארוסין אבל בנשואין ודאי ל"ש דאדעתא דהכי לא קדשה א"כ דהמרדכי מן הנשואין איירי דלכן צריך זכוי גט אבל מ"מ סברתינו נכונה

תו אמינא דבר חדש מה שראוי שיועיל זכוי במומר אפילו נימא דשייך טן דו מ"מ י"ל דמהני זכוי גט דהנה הראשונים כתבו דאף דבגמ' פשט מדר"ל דבקטטה שייך טן דו מ"מ מי גרע קטטה מיבם דהוי ספק מגורשת נהי דזמנין דסניא ליבם מ"מ מי עדיף במקום יבם מאילו ידענו דקטטה גמורה אע"כ דרק איפשיטא דהוי מגורשת מספק ולא ודאי והנה הקשה הריטב"א הובא בנ"י דנשאלה את פיה אם חוב הוא לה או זכות לה ותי' דאין אמירתה מועיל למיחשב זכות למפרע ודבריו יש לפרש משום דאמרינן השתא הוא דרצתה בגירושין ואולי אז לא היתה רוצה בכך והא דאין מאמינין אותה שגם למפרע היתה חפצה בזה משום דאתחזק איסורא ואינה נאמנת לומר דשמא מעיקרא לא כן הי' בדעתה ואפילו היתה מהדרת וצוחה להתגרש מבואר בירושלמי שמא הדרה ומשום אשה שאמרה גרשתני לא מהימנה דכאן ל"ש חזקה דא"א מעיזה כיון דאין הבעל יודע מה בלבה ודמי לטמאה אני לך דמבואר בנדרים דצ"א דכיון דהוא לא ידע ליכא חזקה. ולכן א"א לברר הספק דלא מפי' אנו חיין והנה הקשה בס' גט פשוט סי' קכ"ט סקכ"ב לדעת רשד"ם ויתר פוסקים דמומר שקידש הוי ספק קדושין דשמא חשוב כעכו"ם וליתא בתורת גטין וקדושין א"כ ישראל שקידש אשה ואח"כ המיר היאך מגרש דקדושיו קדושי תורה וגירושין הוי ספק ולהדי' כ' הה"מ פ"ג מגירושין וכ"כ כל הגאונים דמגרש ואמאי. ותי' דשמא י"ל כיון דכל המקדש כו' ואפקעינהו רבנן לקדושין ע"י גט זה שיתן בעודו מומר כ"ד. ולפ"ז מה שחידש לן הרב ג"פ בגט מועיל להפקיע הקדושין למפרע במומר א"כ לפמ"ש מהר"ם בהגה"מ בתשו' לה' אישות ס"ג דהשליח נאמן לומר טעיתי אף דאתחזק איסורא כיון דלפי דבריו לא נתחזק מעולם איסור ע"א מהימן א"כ ה"נ נשאלה את פי' ול"נ תי' הריטב"א דשמא אז היתה אינה מרוצית דכאן במומר כיון דלפי דבריו הוי גט והפקיעו חז"ל למפרע הקדושין א"כ לדבריו לא אתחזק מעולם כהא דתשו' מהר"ם וא"כ שפיר ראוי שתהא נאמנת לומר שהי' לה זכות דאף אי דמי לקטטה מ"מ אינה אלא ספק כמש"ל בשם הראשונים וא"כ נאמנת במומר דהוי כמו דלא אתחזק ונאמנת וזה דרך חדש בהיתר זכוי גט מומר

אכן עיקר קו' הג"פ דאיך יחולו הגרושין כיון דקדשה בהיותו ישראל ועתה הוא כעכו"ם מספק י"ל דל"ק לפמ"ש רש"י יבמות דמ"ט אהא דהכל מודים בסוטה דתפסי בה קדושין דאין הולד ממזר ופרש"י כיון דאינו נפקע הקדושין ע"י מה שנאסרה לבעלה ש"מ דתפסי בה קדושין א"כ מוכח מדעת רש"י היכי דבשעת קדושין הי' בהיתר ואח"כ נולד דבר אשר בעבורו ראוי שלא יתפוס קדושין יש כח להפקיע קדושי ראשונים ועי' באבני מלואים סי' כ' ואם כי דבריו תמוהים שם שרצה ליישב קי' אחת והשריש קו' בכל הסוגיא דריש יבמות ולפי סברא זו א"כ ממ"נ מועיל גט במומר דאם כעכו"ם הוא ואין קדושין חל במומר א"כ ה"ה אח"כ כשהמיר ונעשה כעכו"ם נפקעו הקדושין ואף גט לא בעי וא"כ רק מה דהצריכו גט מכח שמא מומר בר קדושין א"כ ממילא גט גמור הוי והרווחנו בזה מה דקשי' לי לדעת האומרים דבמומר מהני זכוי גט למה הירושלמי תרומות פ"ח דחק לאוקמי מתניתין דאשה שהיתה אוכלת בתרומה וא"ל מת בעלך או גרשך דמשלמת קרן וחומש ופריך הא גרשה ידעה ודחק לאוקמי בשליח לקבלה ואמדוה ליומי עתו"ס קדושין ד"י ולמה לא מוקי באשת מומר דהמרת דת אינה פסלתו מתרומה כמ"ש תוס' בהערל דע"א דבו ולא במעשר בו ולא בתרומה ואפילו לדעת הרשב"א בחי' שם שרק במעשר אוכל ולא בתרומה מ"מ דמי לערל כיון דיש לו תקנה לשוב כמו ערל למול דקיי"ל נשיהן יאכלו וכיון דלאשת מומר מועיל זכי' יכול להיות שלא ידעה שגרשה בשלמא לשיטת הרי"ף בגטין פ"ק די"א בעבד אף דמועיל זכות מ"מ לא משתחרר עד דמטא לידי' רק דמועיל זכוי שלא יחזור האדון א"כ ה"נ דזכוי גט מומר אינה מועיל עד דמטא לידה א"כ קודם דמטא לידה אוכלת בתרומה וכי מטיא לידה ידעה אבל לשיטת כל הפוסקים דע"ד במקום זכות מתגרשת ובאמת ראי' לזה מהא דבעי מזכה גט לאשתו במקום יבם ואי לא מגרשה עד דמטא לידה למ"ל לזכות ובדברי הרי"ף הארכנו במ"א מיהת לכל הפוסקים קשיא הירושלמי הנ"ל. ועפ"ז אי נימא דנפקעו קדושי ראשונים אף בלא גרשה אינה אוכלת בתרומה אבל עדיין אינו מספיק אי נימא קדושי מומר קדושין א"כ קשה על הירושלמי ונפשט דלאו קדושין ולמ"ל זכוי גט כלל לכן אפשר לומר נהי דמומר כעכו"ם מ"מ שמא יעשה תשובה הוי ספק קדושין ולכן הגט מועיל ממ"נ אם לא יעשה תשובה נפקע קדושין דהוי עכו"ם גמור וכמש"ל בשם רש"י ואם יעשה תשובה וחשבינן לי' בר קדושין א"כ הוי בר גיטא. ומ"מ מועיל זכוי גט דזכות הוא לה דהשתא מיהת לא עבד תשובה ולא ניחא לה להתעגן על הספק וגרע מיבם קטן שהתיר ר"ת אף דזמן ממילא קאתי ובמומר מי יודע וא"כ עכ"פ אסורה בתרומה בלא גרושין שמא לא יעשה לעולם תשובה ונפקעו הקדושין והוי זרה דאסורה בתרומה ואתי' דברי הירושלמי כהוגן

אולם לא מסתברא למימר הכי דיפקעו הקדושין כשהמיר דכיון שבידו לשוב ודאי דלא נפקעו קדושי ראשונים ולא מישבא קושיית הג"פ וראי' לזה מיבמות דט"ז ד"ה בני צרות כ' בתוס' וא"ת יבמה שנתקדשה לזר למ"ד קדושין תופסין לא תהי' הביאה אסורה דנעשית ערוה על היבם כמו מקדש אחותה ותי' כיון דבידו לגרש לא נפקע הזיקה ואם באיסור לאו דשומרת יבם לא נפקע כל שבידו עאכו"כ דבמומר שהיא א"א דלא נפקע ערוה שבמיתה כיון דבידו לשוב וא"כ הדרא קו' הג"פ היאך מהני הגרושין אפילו לא ישוב כשקדש בעודו ישראל דכל שהוא בידו לא נפקע האיסור א"א כמ"ש הג"פ. ונהי דהר"י תי' תי' אחר כיון דכתיב לא תהי' אשת המת א"כ גלי קרא דגם בקדושין לא נפקע הזיקה ולא מחלק בין בידו או לא מ"מ הר"י גופי' ביבמות דמ"ט ל"ל פרש"י רק בסוטה דתפסי קדושין היינו בגירשה והחזירה מוכח דסובר מדלא פקעו