שו"ת הרד"ד אבן העזר א לט

דקיי"ל משום דייקא ובתבעה לא דייקא הא אנן בלא זה מוקמינן בתפסה מטלטלי ובזה י"ל דמודה הריטב"א

ובזה י"ל דהשמיט הרמב"ם הא דאמר לדידה דהרמב"ם י"ל דחולק אדעת ריטב"א ובע"א אפילו בתובעת נאמן ומ"מ היא לבד א"נ א"כ קשה באמר לדידה הא אפסדה דאשה כי באה לתבוע כתובה א"נ וע"י העד גובית אמנם י"ל דאף אשה עצמה בתפסה אין מוציאין וביותר לדעת הרמב"ם דתנו לי והתירוני דמתירין להנשא ואין מגבין הכתובה א"כ מוכח דמהמנינן לה לאיסור רק להוציא ממון קשה הדבר א"כ מיהת בתפסה אין מוציאין ממנה אמנם הרמב"ם לא הביא אוקימתת הגמ' בתפסה דהוא בתר תקנת הגאונים דגובין ממטלטלי רק כתב בד"א שהיתה יכולה לגבות ממטלטלין א"כ משמע בלא תפסה א"כ אף באמר לדידה כיון דעיקרה לממון באת דאל"כ בל"ז אין ק"ש כמ"ש למעלה מפ' נערה א"כ אפסדוה דהיא אינה גובית בתובעת משא"כ בע"א. כ"ז כתבתי להשתעשע מעט בדבריך מאת ב"ד שארו: סימן יח יום מש"ק ט"ז טבת כה"ל להגאון מ' ישראל יהושע אבד"ק קוטנא

מכתבו קבלתי ביום עש"ק עם ד"ת קושיית כ"ת על תוס' כריתות די"א ע"ב בנפל ונתקע בערוה דפטור מחטאת דהא בסוף פרק כיצד הרגל נפל מן הגג ונתקע באשה חייב בנזיקין א"כ כ"ש לחטאת דנזיקין פטור בהניח להם אביהם פרה שאולה ואילו במעילה חייב. ומשום מתעסק הא נהנה עכת"ד. והנה לפי מ"ש רש"י ב"ק דמיירי ברוח מצוי' י"ל דבכריתות מיירי ברוח שאינה מצוי' רק נ"ל דאפילו ברוח מצוי' פטור מחטאת וה"ט דלענין ד' דברים מחשב ככוונה כיון דהניח עצמו ברוח מצוי' ליפול אכן הכוונה א"צ להיות כוונה מיוחדת לסמא עין או הפלת שן דמכי יכה באבן או באגרוף ילפינן דבעי כוונה כמ"ש הר"ח א"כ רק כוונה להזיק ולאיזה מקום שיפגע חייב אם ירוצץ גולגלתו חייב הרבה ואם ברגלו יהי' חייב מעט וא"כ כיון דרוח מצוי' שיפול ואם יסמא עינה חייב דמי עין ה"ה לנתקע בערוה דמ"מ הי' מוכן להזיק אף דרחוק הדבר להתקע בערוה מ"מ הכוונה הי' להזיק ע"י שיפיל על עינה או גולגלתה מה לן אם אירע מקרה זה כיון דהי' הכוונה להזיק לא כן לחטאת דאם יסמא עינה ליכא חיוב חטאת וליתקע בערוה הוא מציאות רחוק א"כ שפיר לענין נזק חייב ולחטאת פטור ולכן ביבמתו לא קנה דמכוין ליפול ולא לביאה ונהי דלחטאת ל"ב כוונה מ"מ הוי כרוח שא"מ לביאה ורוח מצוי' ליפול ולהזיק על איזה אופן שיזדמן תו יש לספק דנהי דמתעסק בעריות חייב שכן נהנה מ"מ בדבר שאינו מתכוין נראה דשרי וראי' ממוכרי כסות דשרי ובלבד שלא יתכוין אע"ג דנהנה בלבישה וכ"כ הפנ"י פסחים דכ"ה ע"ב בסוגי' דאפשר ולא קמכוין לחלק בין מתעסק לדשא"מ ועתו"ס כתובות ד"ה ע"ב וא"כ אפילו ברוח מצוי' במכוין להזיקה וא"מ לבעילה מ"מ שרי לרבה דפסק כר"ש ואנן קיי"ל הכי. ואפילו נפקפק בזה מ"מ פשיטא דכאן אינו רוח מצוי' ליתקע בערוה שפיר כתבו התוס'

ומה דכייל כ"ת דנזיקין מפטר יותר מבחטאת וראיתו מפרה שאולה. נ"ל דהא לאו כללא הוא דטבחוהו ואכלוהו לא מיפטר מטעם אונס כלל דאילו הי' אונס מכל מילי הי' פטור דכן כתיב ולנערה ל"ת דבר והי' בדין ליפטר מחטאת רק דלאו אונס הוא אלא שוגג וגם בשוגג אינו חייב כ"א כשתחלתו בפשיעה וכן באונס כשתחילתו בפשיעה חייב בנזק דמקרא דפצע תחת פצע לחייב אשוגג כמזיד ואונס כרצון ודוקא כשתחלתו בפשיעה כמ"ש תוס' ב"ק ד"ג דאם ישן יקדם לכלים פטור דליכא פשיעה קודמת וכ"כ המרדכי פ' המניח ותשו' רמ"א סי' ל"ז ואם אין תחילתו בפשיעה אפילו בשוגג פטור לכן בפרה שאולה מטעם שוגג נמי כיון שלא פשעו בתחילה מיפטר מדין שוגג ובזה חמור חטאת מנזק דאפילו אין תחילתו בפשיעה כיון דשוגג הוא ובשגגה כתיב ובפ' האשה רבה בנשאת עפ"י ב"ד כיון דהי' לה לדייק ל"ח אונס רק שוגג ואי לאו דתולה בהוראת ב"ד היתה חייבת חטאת אמנם באונס קיל חטאת מנזק דאפילו תחילתו בפשיעה דמרבינן אונס לנזק מפצע מ"מ לענין חטאת פטור וראי' לזה מכתובות ד"ד ע"ב דפריך ולידרוש להו דאונס שרי והא התם ידעה שכשתנשא יכופה הטפסר מ"מ בשביל תחלה בפשיעה לא מחייבא ואפילו לכתחילה שרי וכן מוכח הא דאמרינן אשה כלי זיינה עלי' ופרש"י שיבעלוה והיאך רשאה לראות שבעלה מת הלא תפשע בגרמת בעילה אע"כ דפשיעה כה"ג אף אם יבעלוה לא תעשה איסור והא דאסתר דדרשו כאשר אבדתי דשם הלכה למצוא חן ע"י בעילה לבקש על עמה א"כ הוי רצון ממש. וא"כ אילו לא אמר רבה דחייב בד' דברים ודאי דנזק יותר חייב מחטאת ולא הי' קשה קו' כ"ת רק מדמחייב בד' דברים מוכח דהוי ככוונה לכן מחוורתא כמש"ל דלענין ערוה לא מקרי רוח מצוי' ובמ"א פלפלתי בהא דלידרוש דאונס שרי מדברי רז"ה ורמב"ן באשתפך חמימא וחלקתי בין ודאי לספק ואכ"מ. וצריך לעי' בהא דאשה כלי זיינה דא"כ צנועות דמסרי נפשייהו לקטלא כדאמרי בכתובות ד"ד לא יהיו נאמנים בנפלו עלינו לסטים ועתו"ס פרק אין מעמידין

ומ"ש כ"ת על תוס' יבמות בסוגי' דכולל שכ' דבכריתות פ' אמרו לו משמע דמוסיף ל"ב משם א' וכ' כ"ת דנעלם ממנו מהיכן משמע יפלא בעיני דהא הבא על בת בתו וכלתו ודאי אין מוסיף על אחר דכלת בנו שני' ורק על אחי בעלה וכ"פ הרמב"ם ותוס' יו"ט משום אשת אח א"כ ל"ה משם אחד ולזה נתכוונו

ומה שתמה על הרשב"א בתשו' שכתב דהא דריב"ח דאמר דמטמא לר"י איתמר דמב"מ ל"ב ולאכילה מיקרי מב"מ דאידי ואידי מין בשר ודוקא לענין מגע אי בתר בטל או בתר מבטל אבל לרבנן דמב"מ בטל מותר ותמה כ"ת מסוגיא דבכורות דכ"ג דפריך התם מבהמה ששפעה חררת דם ושם הוי מבשא"מ ותו ראב"י סבר מב"מ בטל ואסיק בתימה. בראשית השקפה הי' נ"ל לישב עפ"י דברי תוס' שם דלאביי דאמר טומאה עוררת טומאה ואין טהרה עוררת טומאה הוי טומאה כמאן דליתא וראוי שלא יטמא במשא וכדמוכח סוגי' דבכורות א"כ י"ל דהרשב"א פסק כאביי א"כ ודאי שוה טומאה לאכילה לכן כתב לרבנן כשם שלאכילה בטל כך לטומאה דהא אפילו באיסורין אם הי' יבש ביבש ונתוסף חוזר וניער ומ"ש הש"ך סי' צ"ט לחלק בין נודע בנתים כבר דחו האחרונים ואפשר אפילו מדאורייתא חוזר וניער א"כ דמי לטומאה דעוררת טומאה כיון שאין טהרה עוררת משא"כ לרבי ירמי' דטהרה עוררת טומאה דכה"ג ל"ש לענין אכילה וטומאה כמאן דאיתא א"כ ודאי במשא מטמא שהרי נושא בב"א משא"כ לענין אכילה שאינו אוכל בב"א לכן פריך בגמ' דבכורות אליבא דר"י ולדידי' אפילו מבשא"מ נמי מטמא במשא כיון דאיתי' הא נושא הטומאה והרשב"א פסק כאביי דלרבי ירמי' אסיק בגמ' דבכורות בקשי'

הן אמת שבדין יבש ביבש ונתוסף יש לי להב"ר דמדאורייתא א"ח וניער מהא דהזהב דמעשר שאין בו שוה פרוטה בטלה ברוב ופריך דהא דבשיל"מ כדחזקי' ומשני התם דאיסור דאורייתא ורבנן לא מצטרפי ואמאי הא אפשר להוסיף עליו מע"ש בתוך הקדירה ויהיו שניהם דאורייתא דחוזר וניער בשלמא לפרש"י דמיירי בנטמא י"ל דאסור להוסיף מע"ש לטמאותו אבל לשיטת תוס' דמיירי בלא נטמא קשי' דהא אפשר להוסיף מע"ש אע"כ אף אם יוסיף אינו חוזר וניער מדאורייתא וא"כ לא מצטרף דהראשון עדיין דרבנן ונהי דרש"י אפ"ל דמה"ת חוזר וניער רק דאין להוסיף ולטמאות מע"ש מיהת עכצ"ל דיש כביצה דאל"כ פחות מכביצה אינו מטמא ועפ"ז אפשר לישב קו' התו' שם אהא שפרש"י אסורה לזרים נקט בשביל מעשר והקשו במס' חלה לא תני מעשר ותנן ג"כ דאסורה לזרים. אמנם הירושלמי פי' בחצי שיעור דאסורה ולמה שביק רש"י פי' הירושלמי ולפ"ז ניחא דדוקא בחלה מצינן לאוקמי כפי' הירושלמי בח"ש משא"כ בהא דמעשר א"א לאוקמי בח"ש דאי בח"ש א"כ אינו מטמא טומאת אוכלין וא"כ הדרא קושי'