שו"ת הרד"ד אבן העזר א לב

ברכה ואהא נתווכחו הר"י דאורליינש ותוס' אי סגי בהפרשה וממילא ל"ק למה בהבחנה בקידש משמתינן דודאי בהבחנה לדעת תוס' סוטה אם בא עלי' לא יוציא דמאי דהוה הוה ונהי דהרא"ש בתשובה כלל נ"ד חולק דאפילו בבעל יוציא מ"מ י"ל הא דקידש תוך ג' מיירי בכסף ושטר דאז לא בעל שפיר הר"י מודה דחיישינן שיצרו יתקפנו ומעתה בקידש ונשא תוך נדתה ודאי לא בעל בנדתה ויצרו תקפו אפילו באיסור דאורייתא שפיר כתב המהר"ם דיוציא. ואף דמלשון תוס' ורא"ש שכ' דבהבחנה החמירו יותר משמע דתרווייהו בלא בעל איירי מ"מ דברי מהר"ם נכונים

ובמה שחידשנו דאיסור כלה בלא ברכה או בא על ארוסתו לדעת הרמב"ם אף בברכה אסור מ"מ בקדושי ביאה ליכא איסור אשכחנא ישוב לקושיית המ"ל הלכות סוטה שכתב הרמב"ם דבא על ארוסתו בבית חמיו אינו מנוקה מעון וכתב הראב"ד דשמעתתא דר"פ ארוסה לא מוכחא הכי ותמה המ"ל דהא שם איתמר לא שותות ואי דקשיא אקרא דלמ"ל תחת אישך למעט ארוסה ת"ל דאינו מנוקה מעון הא מדאורייתא אינו אסור וצריך קרא למעט וכמה נדחק המ"ל ולפ"ז ניחא דלמה מוקי שבא ארוס בבית אביה ולא מוקי שקידש בביאה ולמ"ל לאוקמי בגונא דאינו מנוקה לדידן מעון לכן הוכיח דזה מקרי מנוקה מעון ואשמעינן בגמ' דזה מקרי מנוקה מעון ורק מטעם מיעוט דתחת אישך אינה שותה וזה ברור ועוד ראי' מדברי ר"ן קדושין ביאה נשואין או אירוסין שהקשה דאמאי גומר הא ביאת איסור הוא בלי חיפה ע"ש יש ג"כ לדקדק דקדושי ביאה אין איסור כלל

מיהת אחר שהעלינו דאם לא תנשא תוכל למסמס א"כ אפילו נתנה למינקת בחיי בעלה אמאי מותר ובאמת המהר"ם שכתב דאם תנשא לא תחזור אחר מינקת הוא אוסר גם בנתנה בחיי בעלה כמבואר בתשובות הרא"ש סי' נ"ד אבל הגאונים וסמ"ג והרא"ש בפסקיו שהתירו נתנה בחיי בעלה קשה דעדיין ניחוש שמא תחזור המינקת ובעלה לא יניח למסמס והא טעמא בעי. לכן נראה דבגמרא יבמות פריך וליתבע' ליורשים ומשני אשה בושה לבוא לב"ד והורגת את בנה ובאמת אף לאחר כ"ד חודש ממה יחי' בנה אטו בעל מחויב לזון את בן אשתו וע"כ או שתובעת ליורשים או שתטילו על קופה של צדקה ומ"ש תוך כד"ח מלאח"כ אלא ודאי דלא תצטרך לתבוע יורשים בב"ד דהם ממילא יתנו בלא זילותא דב"ד דעד אימת תתעגן ותיתיב אבל תוך כד"ח יאמרו היורשים לא הי' לה שתנשא ותתעבר והי' לה להניק בעצמה וכן שאר בריות לא ירחמו ונהי דתוכל לתבעם בב"ד אשה בושה לבוא לב"ד וכ"ז שייך שנתנה אחר מות בעלה דהיתה נותנת כדי שתנשא יאמרו היורשים הי' לך להניק בעצמך וע"כ בלא זילותא דב"ד לא יתנו לכן חשו שבושה לבוא לב"ד וימות הבן אבל אם בחיי בעלה נתנה להניק ובעלה לא מיחה גם לא נתכוונה כדי שתנשא אז ידעו היורשים כי לא פשעה בנתינתה למינקת אז ממילא לא תצטרך לבוא לב"ד כלל ושפיר מותרת להנשא

ובזה נבין דעות החולקים דעת הב"ח ופרישה דנתנה בחייו אף בלא פסק בחיי בעלה מותרת מטעם הנ"ל ולדעת הסמ"ג ושאר פוסקים דבעינן ג"ח בחיי בעל דאז לא תשוב חלבה דהם סברי דבשלמא היכי שאין לה עצה שתניק עוד אז היורשים יתנו בלא תביעה וכן שאר הבריות ירחמו אבל פסק חלבה כשמת הבעל אז לא ירחמו כי הי' לה לחוש שתחזור המינקת ובראותה שמת הבעל ומי יתן לה למסמס הי' לה לקחת מהמינקת ולהניק בעצמה לכן לא התירו כ"א בפסק בחייו דאז ירחמו עלי' כן נ"ל לקרב הדבר אל הסברא

מעתה יש לעיין בגמלתו בחיי בעלה אי בעינן ג"כ פסק חלבה דנהי בנתנה בנה למינקת בעינן נמי פסק בחייו דשמא תחזור המינקת וכשתנשא אז לא ירצו יורשים ושאר בריות לחמול כי הי' לה להניק בעצמה ולא תנשא משא"כ גמלתו דאסור כ' תוס' דכל אשה תגמול בנה בלא עתו כדי שתנשא אבל כשגמלתו בחיי בעלה אפי' יום אחד דחזינן דמסתמא גמלתו בזמנו דלא ידעה שימות בעלה וא"כ אפילו לא פסק חלבה בחייו נמי הלא גמלתו כדרך הראוי וא"צ עוד לחלב אמו. והכי משמע ברא"ש כתובות דגמלתו בחיי הבעל הזכיר סתם ואילו אח"כ הביא פסק חלבה ושכרה מינקת משמע דבגמלתו ל"ב פסק חלבה וכן הטוש"ע הביאו כן משמע דמותר מיד בגמלתו גם הסמ"ג הביא בנתנה בחיי בעלה ג"ח משמע מדלא זכר בגמלתו כן אלמא דבגמלתו אפילו יום אחד סגי

אבל ראיתי למהרי"ו בתשובה ק"ב שכ' דבגמלתו נמי בעינן ג"ח בחיי בעל ומהתימא שלא זכרו הרמ"א בהג"ה ולא עוד דבד"מ הביא דמשמע מדברי המהרי"ו סי' ק"ב דאפילו לא התחילה להניק דין מינקת לה ולא הביא דבעינן גמלתו ג"ח בחיי הבעל ע"כ נראה דדחאו מהלכה וה"ט דמהרי"ו כתב הטעם דמ"ש הסמ"ג נתנה למינקת ג"ח היינו בג"ח קלא אית להו וה"ה לגמלתו דבעינן ג"ח. ולפי טעמו הדברים נכונים כיון דבפחות מג"ח ליכא קלא וגזרינן א"כ ה"ה גמלתו דבעינן ג"ח וזה לפי שלא ראה תשו' הרא"ש כלל נ"ד אבל אחרי שראה הרמ"א דהרא"ש יהיב טעמא דתוך ג"ח אפשר לחלב לחזור ולא מקרי פסק חלבה וכ' דלא ידע מקורו בגמ' מיהת טעמא דקלא ל"ל להרא"ש א"כ ממילא דוקא בנתנה למינקת דבעינן פסק חלבה בעינן ג"ח אבל גמלתו דלא בעינן פסק חלב' סגי אפילו ביום אחד ואילו ראה מהרי"ו דברי הרא"ש וריב"ש המובא בב"י הוי הדר בי' דבגמלתו אפי' יום אחד מותר ולכן נדחין דברי מהרי"ו מהלכה

מעתה בנ"ד דגמלתו בחיי הבעל לכאורה יש להתיר אבל נ"ל דגם הא ליתא כיון דחלה הילד והוכרחו עפ"י הרופאים לחזור ולתת למינקת י"ל דאגלאי מלתא שלא גמלתו כראוי ועוד הילד הי' צריך להנקה א"כ אין לנו היתר רק מצד נתנה בנה למינקת ולזה החמיר הסמ"ג דבעינן ג"ח בחיי הבעל ובנ"ד לא הי' כ"א איזה ימים. ומי יודע אם פסק חלבה ואפילו פסק הא סופה לחזור אם תשוב להניק כיון שלא שלמו ג"ח כדעת סמ"ג וגאונים

והנה הרא"ש והטור לא הביאו ג"ח בחיי בעלה רק פסק חלבה ושכרה מינקת ואילו הב"י בש"ע הביא לתרווייהו פסק חלבה ושכרה או נתנה ג"ח למינקת בחיי בעלה. וכתב הח"מ דא"ל דג"ח סגי אפי' לא פסק חלבה דהרא"ש בתשו' לא כ"כ רק דפסק חלבה ולכן פי' דאם פסק חלבה לאיזה סבה סגי אפי' יום או יומים אבל אם פסק ע"י נתינה למינקת בעינן ג"ח ועיין מהרמ"פ עכ"ד (ומזה ראי' דלא כדעת מהרי"ו דאי תימא דבעינן ג"ח משום קלא א"כ אפילו פסק משום סבה הי' צריך להיות ג"ח כי היכי דתיפוק קלא) אמנם הב"ח ופרישה פירשו בדעת טור ורא"ש דפסק או שכרה סגי והב"ש דחה זה דמאחר דהרא"ש בתשו' חוכך להחמיר אפילו בפסק ושכרה דלא כדעת הסמ"ג ונהי דבפסקים חזר מ"מ די לומר שחזר לדברי הסמ"ג וגאונים דתרווייהו בעינן

והנה לדעת הב"ח ופרישה יש היתר דנתנה בנה למינקת בחיי הבעל אמנם לדעת ב"ש ומהרמ"פ כיון דלא נתנה ג"ח בחייו אין להתיר והנה קשה בכתובות ד"ס דרצו למעבד עובדא מכח הברייתא דמת וגמלתו ונתנה למינקת מותרת להנשא מיד דלמא ברייתא איירי בנתנה בנה בחייו ובס' הפלאה תי' דא"כ אמאי תני' דמותרת מיד אבל תירוצו אינו מספיק דעדיין יקשה היכי תניא מת מותרת להנשא מיד הא צריכה להמתין שלשים מפני אבילות בנה וע"כ לא התיר רבינו תם כמבואר בטוש"ע יו"ד סי' שצ"ב במת אחיו רק בשכבר היתה משודכת וכמ"ש הט"ז שם סק"ה אבל כאן דהיתה מניקה ומנא ידעה שימות בנה להשתדך ונהי לדעת הר"ת י"ל דנשתדכה בעודה מניקה ובזה מצאנו מראה מקום לדינא דר"ת שהתיר שכ' הט"ז שם דחדוש הוא שמשום פו"ר דידי' נתיר לה והאשה אינה מצווה על פו"ר ולא ידע מהיכן למד זאת ולפ"ז יצא לו מהא דמותרת להנשא מיד. אבל לדברי הרא"ש שם דלא התיר רק בהכינו סעודה ואיכא הפסד סעודה וזה ל"ש כאן דאימת הכינו קודם שמת היתה מניקה ואסורה להנשא וכשמת אבלה היא ולא הי' להם להכין כלל וא"כ אמאי תני' מותרת להנשא מיד אלא עכצ"ל לדעת הרא"ש דמיד לאו דוקא רק דא"צ להמתין כדין מינקת כד"ח וא"כ הדרא קו' הפלאה דלמא מיירי בנתנה בחייו ומיד אחרי מיתת הבעל וחדשי הבחנה רק דקרי מיד שא"צ להמתין כד"ח. לכן מוכרח לומר דבעינן תרווייהו פסק חלבה ונתנה בחייו ומדתני' רק