שו"ת הרד"ד אבן העזר א כז

חיישינן שבא עלי' קודם ביאת כהן מה מהני חבושין בבית אסורין ניחוש שבא אחר ופסלה קודם שנחבש דז"א דהא מבואר בש"ך יו"ד סי' א' בנעשה השוחט מומר דקודם שחיטתו כשרה ה"נ נהי דעתה אפקרה אבל קודם לכן זמן מרובה משא"כ ביאות הרבה לא מהני דשמא בין ביאה ראשונה זינתה עם פסול ונהי דנתעברה מביאה אחרונה נפסל הולד או אפילו קודם ביאה ראשונה בשעה שהחליטה בדעתה לזנות עם כהן נבעלה נמי לפסול וא"כ מוכח כדעת הב"ש דגם בשביל סברת מדאפקרה חיישינן נמי שנבעלה לפסול כדעת ב"ש אמנם תוס' שהקשו אהא דקא מודה ולא תי' כתי' הת"י כתובות לחלק בין ביאות הרבה ע"כ סוברים כדעת אחרונים דהוי ס"ס א"כ הי' ק"ל דא"כ אמאי לא מוקי אביי כהן בא ביאות הרבה אלא ע"כ דאפקרה לכ"ע ולא תלינן בביאות הרבה טפי. א"כ מוכח דהר"י בגטין ובה"ג ותוס' סוטה ות"י כתובות סברי כדעת הב"ש מי יוכל להקל נגדם

אולם נהי דהתוס' סוטה ות"י כתובות סוברים דאי אמרינן מדאפקרה לא הוי ס"ס אבל להלכה לכאורה נראה כדעת רשב"א ורא"ש דקיי"ל כל"ב דל"ל הך סברא וכבר תמה היש"ש יבמות על הרמב"ם דבכ"מ דרכו לפסוק כלישנא בתרא וכאן פסק כל"ק ויגעתי ומצאתי בס"ד דלמד הרמב"ם מסוגי' דקידושין דע"ה דרמי דרב אדרב ודשמואל אדשמואל מארוסה שעיברה ומסיק דמאי שתוקי בדוקי ופריך הא אמר שמואל חדא זימנא הלכה כר"ג. וק"ל טובא דכיון דשם הובא ארוסה שעיברה כל"ב דיבמות ומפרש רבא בדיימא מעלמא ולא מיני' ואפילו לאביי בדיימא מיני' ומעלמא מיהת בדלא דיימא מודה רב כדמשני אביי מתניתין דילדה תאכל א"כ אין ענין לדר"ג כלל דהתם במדברת לא ידעינן ממי וליכא ריעותא אדרבה איכא סברא דבודקת ומזנה מועיל חזקת כשרות להאמינה מפלוני וכהן אבל בארוסה שעיברה דדיימא מעלמא מיהת לכ"ע א"כ איכא ריעותא דקלא לכן ה"א דספק גמור הוא ול"מ בדיקה וטובא קמ"ל שמואל ומאי פריך אלא ע"כ צ"ל דסוגי' דקידושין מוקי פלוגתא דרב ושמואל בלא דיימא לא מיני' ולא מעלמא ולכן פריך שפיר דהיינו הא דר"ג וא"כ קשה דפלוגתא דרבא ואביי אליבא דרב אמאן תרמי' הא רב ושמואל בלא דיימא כלל איירי. ולכן נראה לענ"ד דסוגי' דקידושין סברה דבאמת פליגי רב ושמואל בתרווייהו בבא על ארוסתו ובארוסה שעיברה בבא פליגי בדיימא לרבא ולאביי אפילו לא דיימא מעלמא כל"ק דיבמות ובארוסה שעיברה בלא דיימא כלל אליבא דכ"ע לאביי ולרבא. ובא איצטריך דאפ"ה לרב ממזר הוי ועיברה לשמואל דבעי בדיקה ולכן הרמב"ם פט"ו מא"ב העתיק בא בדיימא מעלמא דצריך בדיקה ובעיברה אפילו לא דיימא כלל וא"כ מוכח מסוגי' דקידושין דפלוגתא דאביי ורבא בבא ודאי כל"ק ופריך דבעיברה דמיירי לא דיימא כלל הא אמר שמואל חדא זימנא דהיינו דר"ג א"כ מוכח מסוגי' דקדושין סתמא דגמ' דמוקי אבא עלי' פלוגתא דאביי ורבא דאעיברה ליכא לאוקמי פלוגתייהו דמיירי שמואל בדלא דיימא כלל מדפריך הא אמרה חדא זימנא כנ"ל וא"כ הואיל וסתמא דגמרא דקדושין כל"ק קיי"ל כסתמא דגמ' ולכן פסק כל"ק וזה הוכחת הרמב"ם לפסקו ואין להקשות דמאחר דבתרווייהו פליגי רב ושמואל אמאי לא רמי דרב אדרב ושמואל אדשמואל מארוסה שבא עלי' דזה לא קשה דל"מ להקשות לשמואל משתוקי מתיר בודאי די"ל בשתוקי דוקא דס' גמור שרי אבל בבא דלאו ספק גמור מחמרינן דיאסר בב"י אבל לא להתיר בממזרת לכן פריך מארוסה שעיברה וא"כ הבה"ג והרמב"ם יש להם על מה שיסמוכו למיפסק כל"ק

אכן תמהו על הרמב"ם דפסק בה' יבום באומר זה בני דאף שנאמן לענין ירושה א"נ לפטור מחליצה דכשם שהפקירה כו' חדא דלא מייתי דבדיימא מעלמא איירי משמע אף בלא דיימא ואיך פסק כאביי נגד רבא ונהי דפסק כל"ק דיבמות מ"מ הי' לו לפסוק כרבא דבלא דיימא בתר דידי' שדינן תו תמהו הרא"ש בתשו' כלל פ"ב וטור סי' קנ"ו דאמאי נאמן ליורשה הא נהי דנאמן מ"מ איך נוציא ממון מספק שמא הפקירה תו תמהו דסותר עצמו למ"ש בפ"ח מתרומות בכהן בא על הפנוי' ילדה תאכל הואיל והעם אין מרננים אחרי' הרי דפסק כרבא אליבא דל"ק וסותר למ"ש בה' יבום פ"ג דסתם ופסק כאביי. ומה שנלע"ד דהנה קשה בבא על הארוסה למה אמר רב הולד ממזר הא אפילו ידעינן דזנתה עם אחר ג"כ הוי ולדה ספק ממי כמו בן ט' לראשון בן ז' לאחרון א"כ אפילו דיימא מעלמא הוי ס"ס שמא לא זנתה עם אחר רק מארוס שבא עלי' ואת"ל נמי עם אחרים זנתה שמא מארוס נתעברה וולדה כשר לקהל. וצ"ל דהך סברא דכשם שהפקירה חשיב רב ארוב לודאי והוי כמו מיעוט שלא זינו עם אחרים ואינו מצטרף לס"ס דממי הרה ובזה פליגי אביי ורבא רבא סובר דוקא בדיימא מעלמא הוי קרוב לודאי ואביי סובר אפילו בלא דיימא מעלמא קרוב לודאי אבל גם לאביי מודה רבא דאפילו בלא דיימא מעלמא נהי דלא מיקרי קרוב לודאי דזנתה לאחרים וא"כ מיהת מצטרף לס"ס להכשיר הולד. ואפילו בלא דיימא ספיקא הוי אי זנתה לאחר ולכן לא אמר רבא מסתברא מילתא דרב ושמואל בדיימא כו' אבל בלא דיימא בתרי' שדינן לענין שא"צ בדיקה אלא ע"כ כיון דשרינן מטעם ס"ס וכיון דאיכא לברורי ע"י בדיקה מבררינן. והא דפשט רבא מילדה תאכל דלא הוי קרוב לודאי נהי דספיקא הוי שמא זנתה עם אחר האשה נאמנת לגבי עצמה אף דיש לה חזקת זרה לתרומה ולא מהני ס"ס היכי דאתחזק איסור כמ"ש הש"ך סי' ק"י מ"מ כיון דטענת ברי מועיל נגד חזקה כמ"ש הפנ"י כתובות דכ"ב אהא דהבא עלי' באשם תלוי קאי א"כ כיון דהפנוי' טוענת ברי הוא מדחה החזקה שהיא בחזקת זרה ותו נאמנת להתיר עצמה אבל אי תימא דבלא דיימא הוי נמי קרוב לודאי אמאי נאמנת לאכול בתרומה. ולכן פסק הרמב"ם לתרומה דתאכל כיון דטוענת ברי נאמנת לגבי עצמה נגד חזקה אבל ביבום דאשת המת א"י אם זנתה הפנוי' לאחר או לא וכיון דאפילו בלא דיימא נמי מודה רבא דספק הוא. וא"כ כיון דאשה זו בחזקת איסור לשוק עומדת כמבואר פד"א דל"א א"כ נהי דאיכא ס"ס שמא לא זנתה לאחר וגם אפילו זנתה שמא מזה נתעברה אינו מועיל לפטרה מחליצה דס"ס במקום חזקת איסור לא מהני ומיושב דשפיר פסק כרבא לל"ק ודברי הרמב"ם לא סתרו אהדדי מתרומות ליבום. ומעתה ל"ק הא דיורשו דהנה המהריב"ל סובר דבס"ס מוציאין מיד המוחזק והמש"ל בה' מלוה ולוה סתר דבריו מיהת נ"ל כיון דהרמב"ם עסק בה' יבום דמיירי שאין למת בנים אחרים דאל"כ בלא בן מן הפנוי' פטורה משום שאר בנים וכיון שלענין ירושה באים אחי המת עם בן הפנוי' ושניהם ספק דדמי לספק ויבם בנכסי המת דחולקין כדאיתא יבמות דל"ז ע"כ שניהם אינם מוחזקים מקרי דאל"כ יטול אחד המוחזק ואידך המע"ה ומדחולקין מוכח דדין שניהם כאינן מוחזקין וא"כ בן פנוי' שיש לו ס"ס ספק לא זנתה לאחר ואת"ל זנתה לאחר שמא בן המת הוא כמש"ל וא"כ באינם מוחזקים ודאי דמהני ס"ס ליטול ממון שאין שום אחד מוחזק משא"כ כיון דאיכא חזקת איסור לשוק קודם שנולד בן הפנוי' בס"ס במקום חזקת איסור ל"מ להתיר כלל. ועפ"ז יש לחדש דהרמב"ם מודה דבמקום שיש בנים להמת ובן פנוי' בא עמם לירש דאז שאר הבנים הם ודאי ואיהו ספק ודמי לספק ויבם בנכסי אבי אבא דנוטל היבם דהואיל איהו ודאי יורש הוי כמוחזק א"כ ה"נ דבן הפנוי' נגד בני המת הוי כמוציא דהוא ספק ואינהו ודאי דאז אינו יורש מטעם ס"ס דס"ס לא להוציא קא מהני דדוקא בה' יבום דאיירי נגד אחי המת דאינהו ספק והוא ס"ס אין זה מוציא מקרי אבל במקום בנים ודאים לא מהני ס"ס להוציא ירושה ואשכחנא פירוקא לקושיית הח"מ בא"ע סי' ד' אדברי הג"ה שכתב במיוחדת לו דאינו בנו ליורשו ואילו בסי' ג' כתב דהבן כהן ולפ"ז ניחא דמיירי במקום בנים ודאי אינו יורשו דל"מ ס"ס להוציא אבל להיות כהן מהני ספק ספיקא שפיר

וא"כ דברי הרמב"ם אחר שישבנו א"כ נכונים דברי הב"ש להחמיר אף בלא דיימא מעלמא כלל דהוי ספק וס"ס לא מיקרי דזנות מצוי בפסולין ולכאורה יש לעיין מדוע נחלקו רב ושמואל לענין ולד ממזר ולא לגבי דידה לאוסרה על בעלה דהואיל והפקירה לזה הפקירה לאחר ונעשית סוטה משמע דאפילו רב מודה דאין אשה נאסרת על בעלה בשביל חששא דאפקרה וראי' לזה מר"פ ארוסה לא שותת ולא נוטלת כתובה פרש"י כיון דגרמה בקנוי זו שתצא ממנו ואמאי הא ביבמות מוקי לה שבא עלי'