שו"ת הרד"ד אבן העזר א קלג

כמו בתרומה שהוא זכי' לו ודאי מטעם שליחות ואף דאולי ניחא לי' למעבד מצוה בגופי' אי מגלי דעתי' דלא ניחא לי' בגופי' רק כל שרוצה לתרום יבא ויתרום א"כ שוב זכי' גמורה הוא רק עכ"פ כיון דבעי גלוי דעת לא הוי מטעם יד רק מועיל מדין שליחות אבל בגרושין דאין כאן זכי' רק משום שליחותו לבד בעינן לשון גמור שעושהו לשליח שיכתוב לכן לא מהני בכל הרוצה לכתוב אבל ודאי דבתרומה ג"כ מדין שליחות הוא רק מה דסגי בגלוי דעת דהיכי דמגלי דעתי' שוב זכי' מדין שליחות וא"כ לענין מודר הנאה אין לו דין שליחות רק לענין תרומה כיון דמגלי דעתי' שלא ניחא לי' למעבד בגופי' יוכל להפריש מדין זכי' שהוא משום שליחות ודבר זה נכון

ולפ"ז יש לישב מה שקשה לי קצת אהא דאמר שמואל בנקטעה יד העדים דפטור עדיפא הו"ל למנקט אף בלא נקטעה ידם רק אינם לפנינו דאין הורגין אותו ואף שראוי לבילה מ"מ עכ"ז בילה מעכבת בו והוא רבותא יותר מבנקטעה דא"ר להרוג כלל. ולפ"ז ניחא דבלא נקטעה י"ל דאינו רבותא כ"כ דודאי אין אחרים יכולין להורגו משום דבעינן רצונם ושליחותם ואי דהוי זכי' להעדים שיקוים מצוה דיד העדים תהי' בראשונה הא י"ל דניחא להו למעבד בגופי'. ולכן משמיענו דבנקטעה אף שזכי' הוא להם כיון דא"י למעבד בגופי' מ"מ אין אחרים יכולים להרוג אותו דלא מהני בכאן זכי' כלל והורגין אותו רק ע"י העדים דלעכב אתי שלא יועיל זכי'

ובזה יש לסתור דברי כ"ת שכ' דהא דלא מועיל שליחות בנקטעה יד העדים משום דהואיל ואינהו לא מצי עבדי דהא מקור הא דהיכי דאיהו לא מצי עביד כו' הוא מנזיר באומר לשליח צא וקדש לי' ומפ' נערה בנדרים דע"ב ע"ב בהא דהאומר לשלוחו כל מה שתנדור אשתי כו' ועיין במ"ל פ"ט מה' אישות ה"ו שבנה יסוד זה דהיכי דאיהו לא מצי עביד השתא כו' מהא דנזיר ונדרים וא"כ י"ל דרק היכי שאינו זכי' כלל ושליחות הוא מצד צווי' לכן בעי שיהא הוא ביכולתו למעבד ומשוי שליח אבל אם אין ביכולתו לעשות היאך יועיל אמירתו אבל היכי ששליחותו מדין זכי' י"ל דאף דלא מצי עביד ג"כ הוי זכי' שלו שליחות וא"כ גם בנקטעה ידם יועיל שליחות כיון דזכי' הוא

שוב נחמתי דבהדיא מוכח בקדושין דכ"ד בהא דאמר ר"ה ברי' דרב יהושע הני כהני שלוחי דרחמנא כו' ומסתברא שלוחי וכו' דאי שלוחי דידן כיון דאנן לא מצינו למעבד שלוחים היכי מצי למעבד. והא שם לענין הקרבת קרבן זכי' הוא ועכ"ז אין מועיל שליחות רק במצי למעבד בעצמו וכן בהא דב"ק דק"י בכהן המקריב דאם הוא בעל מום דאין קדשיו שלו כיון דאיהו לא מצי להקריב אף שזכות הוא לו ועדיין י"ל דהא דאמרי בקדושין דהואיל ואינהו לא מצי עבדי היינו שהתורה פסלה עבודתן של ישראל לכן אין השליחות נחשב שלו דאם שלו הוא הוי עבודת ישראל דפסולה וכן בהא דב"ק דק"י אין לומר דזכות נחשב כאלו עבד הכהן עצמו כיון דא"י להקריב מחמת שהוא בעל מום והקרבתו פסולה וכמו כן בחולה שאוכל אכילה גסה דלאו כלום הוא והתורה פסלה אכילתו דלכן שלוחייהו נמי לא מצי עבדי אבל באין לו יד כיון דמצי עבד רק מחמת שאין לו יד מקרי מצי עבד וכעין זה כתבו תוס' ביבמות דמ"ד ע"ב ד"ה כל שאינו עולה לחליצה שהקשו מחרש וחרשת ותירצו דשאני התם דראוים לחליצה רק פומי' הוא דכאיב לי'. אמנם עכ"ז אין לדחות דבריו. כתבתי כ"ז למען ישמע חכם ויוסף לקח רק דברי הראשונים הם ברורים דב' כתי עדים שהוא בספק שפיר אין מועיל הרשאה כאשר כתבתי באות ג' וה'

ט) ועל מ"ש כ"ת להקשות על דברי שפרשתי ירושלמי דמכות דסובב על חששא דגמלא פרחא וז"ל דחוקא מלתא טובא לפטור את הרוצח כיון דעכצ"ל דאפשר בגמלא פרחא א"כ אין בידינו לחלק את עדותן להציל הנדון ועיין רש"י פסחים די"א ע"ב עכ"ד לא נעלם ממני סוגיא זו אך ל"ד לאהדדי כעוכלא לדנא דשם כל מה שאנו יכולין להשוות העדות שיהיו מכוונין אנו אומרין כיון דרובא דאינשי טעו בהכי אבל כאן כיון דעפ"י הרוב אין לחוש לגמלא פרחא וא"כ עדותן אינו מכוונת רק א"א לנו לכוון העדות רק עפ"י מיעוט דגמלא פרחא א"כ רק חד מהכתות הוא מהמיעוט ולא ששניהם מן המיעוט ובהא דטעו בעיבורא דירחא ובשעה היינו משום דרוב אנשים טעו אבל כיון דא"א יכול לכוון עדותן מצד הרוב ורק מצד המיעוט מוטב לילך בתר מיעוט אחד מלילך בתר תרי מיעוטי ששניהם אזלי בגמלא פרחא ועיין תומים סי' ל' סק"י שפלפל בענין דלמה נימא שיתכוונו עדותן אדרבה הממע"ה ונימא שסותרין עדותן וע"ש שהעלה כיון שכל כת יש לה חזקת כשרות וכוונו עדותן עיי"ש וגם העלה דהא דטעו הוא רובא דאינשי ולפ"ז כיון שהמזימים הראשונים היו עושין את העדות הראשונים ספק אי הלכו בגמלא פרחא או לאו וכבר נתבטל עדותן דלא היינו מכוונין לילך בתר מיעוט להרוג ההורג וגם לא נהרגו הראשונים מחשש מיעוט וא"כ יצתה עדותן מחזקת כשרות ונשאר בספק א"כ השניים הי' להן חזקת כשרות שנאמנים מדין הזמה ובבוא עדים השלישיים המזימים והשניים שוב מכוונין דבריהם להשניים דהשניים יש להן חזקת כשרות לכן מכוונין להציל להשניים דלקולא אנו מכוונין עדותן אף לילך בתר מיעוט דרק להחמיר אין מכוונין לילך אחר מיעוט כמ"ש התומים. ולכן אין לכוון השניים לראשונים כיון דכבר איתרע לחזקת עדותן. ושפיר הממע"ה ולא קטלינן מספיקא וזהו סברא נכונה

ואשר כתב כ"ת לעמוד על עצמו ולעשות סניגוריא לדבריו מאשר השגתי עליו מדברי חותני הגאון ז"ל והנו"ב ז"ל אם כי בטעם דעדות שא"א יכול להזימה הוא מחמת ששקר דוברים אינו צודק בהחלט כי י"ל דרק גזה"כ הוא דאינו עדות כאשר פסולים כל הקרובים להעיד וכמדומה לי שראיתי כן עכ"ז סברא ישרה היא. יותר לא רציתי להאריך ועוד חזון למועד לעיין ולהשתעשע ביתר דברי פלפולו הנאמרים אלי רק ע"ז יריתי חצי מכתבי להראות צדקי ואשר הם כמסמרים בל ימוט. דברי מחו' דו"ש הכוסף להשתוקק להיות מפלפולי' דודו בעריש מייזלש כתבי זאת עלה בלבי לעיין בעיקרא דדינא אשר יסדו הגאון נו"ב ומו' הג' בעל נה"מ דבשנים אומרים הרג בניסן וב' אומרים באייר הרג את הנפש דאין הורגין מכח ממ"נ כיון שהב"ד אינן יודעין ע"י איזה כת הם גומרים הוי עדות שאאי"ל דאם יוזמו לא יהרגו ומדמה בס' נה"מ להא דארבעה עדים ששנים מהם פסולים וא"י מי הם הפסולים דאין הורגים הרוצח מכח ממ"נ אף בלא העידו כאחד ע"ש. הנה ראי' זו אם כי הדמיון הזה עדיין לא ידעתי אי' מקומו שבכה"ג לא יהרג הרוצח אף אם נקיטנא דבארבעה שמעידים על אחד שהרג ושנים מהם פסולים וא"י מי הם אף בלא ראו מחלון אחד מ"מ עדותן לא מועיל להרוג מכח ממ"נ מ"מ אין כאן ראי' לזה כלל. דזה ידוע אשר בהזמה אף אם רצו וזממו שיהרג הנדון מ"מ אם הם פסולים להעיד אין להם שום חיוב מיתה וכעין זה כ' הרמב"ן בשבועת העדות דאם קבלו ע"ע קא"פ ולא רצה להעיד דאינו חייב ק"ש שאף שהפסיד ממון בכבשת עדותו מ"מ אינו חייב רק באם עד כשר הוא דבעינן עד ראה או ידע והביא לזה ראי' מירושלמי בשבועות וא"כ לפי"ז גם בזוממין דכתיב והנה עד שקר ענה באחיו בעינן שיהי' כשר להעיד אבל היכי שהעד פסול אף שהב"ד לא ידעו מפסולו ורצה להרוג בעדותו מ"מ התורה לא חייבה רק כשרים בכאשר זמם ולא לפסולים. וזה מבואר בסוגיא דב"ק דע"ג דבהעידו על הגניבה ועל הטביחה אם למפרע הוא נפסל א"כ בשהזימם על הגניבה שוב היו פסולים בשעת שהעידו על טביחה ולא מחייבי בדין זוממין מבואר דאף שהב"ד לא ידעו בשעת שהעידו על הטביחה שהעדים הם פסולים מחמת עדות שקר שהעידו על הגניבה דאל"כ לא היו גומרין דין על הטביחה דאם אין גניבה אין טביחה ומכירה וא"כ ע"כ דאף שהב"ד היו מחייבין ע"פ עדותן מ"מ אין חייבים בכאשר זמם דכיון שהיו פסולים בשעת העדות לא הי' להן דין עד ואינם בתורת הזמה וא"כ לפי"ז בארבעה עדים אשר לא נודע מי הכשרים וא"כ ששני הכתות זממו להרוג הנידון מ"מ כיון שלהפסולים אף אם רצו להרוג אין להם עונש כאשר זמם דהתורה לא חייבה רק כשרים ולא לפסולים