שו"ת הרד"ד אבן העזר א קל

זכות בממון כיון שאם יתפס לא מפקינן מיני' ויש לו זכי' ע"צ הספק כמו שאם הספק יהי' נעשה אחר זמן ודאי יוכל לגבות כל הסך המגיע לו כמו כן הספק יוכל למשוי שליח שיהי' לו זכות כמוהו ויהי' ספק כמותו וכגון שאם ירצה חבירו להרחיק עצמו מספק גזל ואף שאין מוציאין בדיינין יש להשליח לזכות בכל מה שהספק בעצמו הי' זוכה וא"כ כשכתב הרשאה ונעשה ספק ובצירוף זכות עצמו או מהרשאה שלקח מהשני נעשה ודאי יוכל לתבוע דלא שייך לומר הואיל שהוא א"י להוציא הממון שלוחו היאך יוציא דז"א דשלוחו אינו נעשה רק שליח שיהי' כמו הספק עצמו ואי שאין זה זכות שיוכל בשביל זה למשוי שליח ז"א דגם ספק יש לו זכות לענין אם יהי' מוחזק ולזה מהני שליחות לכן כיון שהשליח ספק בשליחותו ובצירוף זכות שיש לעצמו יעשה ודאי יוכל להוציא ממון כמו הספק עצמו שיעשה ודאי. וא"כ בד"נ כיון דהספק אסור להרוג הנדון ואין אנו גומרין הדין שיהרגוהו העדים המכחישים זא"ז כיון שכאו"א ספק הוא וא"כ שוב לא קגמר דינא אין כאן גמ"ד בבירור וא"כ אסור להמיתו ואף אם ימיתוהו העדים לא יפטרו מצד ששמא הן העדים ובדין הרגוהו דכיון שלא הי' גמ"ד שימיתוהו א"כ הוי כמו שהרגו להנדון קידם גמ"ד דחייבין מיתה כמבואר במכות ד"ה דלא שייך גברא קטילא קטלו ע"ש ברש"י ותוס' וא"כ אין בספק זה זכות שיהי' בזה נפקותא לענין שיוכל להרוג א"כ לא שייך לומר שהם עושים להשליח ספק כמוהם כי אין זה שום עשי' כיון שאין לו שום זכות ומעלה במה שהוא ספק יותר מאשר הוא ודאי אינו עד וכיון שאין זה זכות כלל אין בו דין שליחות דכל שליחות הוא שנותן הזכות שיש לעצמו לחבירו והעדים כל כת בפ"ע אין לה שום זכות ואין להם מה שימסרו לחבירם כיון שאינהו לבדם לא מצי עבדי לכן אינו מועיל הרשאה כלל וזה נכון

וסעד לדברי מצאתי מדברי רש"י ותוס' יבמות דצ"ט ע"ב בהא דבני התערובות דאין חולקין ואין מוציאין מהם פרש"י אם היו חייבים חטאת או אשם אין כופין אותם לתתם לאנשי משמר ולהיות עבודתם ועורם לאנשי משמר דכל חד אמר אנא כהן ותנא בב"ק דק"ט מנין לכהן שמקריב קרבנות בכל שעה שירצה ואפילו במשמר שאינו שלו ת"ל ובא בכל אות נפשו ושרת ומנין שעבודתם ועורם שלו ת"ל ואיש את קדשיו לו יהי' לכן בבני תערובות יתנו לאנשי משמר או יעשו שליח להקריב את קרבנות עד שיתרצו הם לתתם לאנשי משמר כו' וקשיא לי דאמרינן בהגוזל היכי דלא מצי עביד עבודה לא מצי משוי שליח עכ"ד רש"י ז"ל. וא"כ לדבריו שאין הספק יכול לעשות שליח א"כ היאך כותבין הספקות הרשאה. אכן ז"א דכיון דהתורה הקפידה שיהי' יכול לעשות עבודה ועי"ז מה שהוא ספק כהן אין מניחין לו לעשות עבודה כלל ממילא אין העור שלו דא"י לעשות שליח שיקריב כיון שאין לו זכות בודאי שיקריב ע"י סבה שנסתפק לנו אם הוא כהן. ולפ"ז ה"נ כיון דהתורה גזרה יד העדים והם א"י לקיים זה בשביל הספק ואין מניחין אותם להרגו מדין ודאי ולכן שפיר לא מצי עביד מקרי משא"כ בעדות ממון שפיר יכול לעשות הספק שליח שיהי' לו זכות כמו הוא ויהי' ספק כמוהו ואם יתפס יהי' הממון שלו דיוכל ליתן מה שיש לו זכות הספק עצמו משא"כ בהא דעבודה ויד העדים דבהקרבה והריגה ספק דינו כודאי ישראל וכודאי אינם עדים ואין להם שום זכות שפיר לא מצי משוי שליח

איברא תוס' יבמות שם כ' וז"ל והר"ר אליהו הי' אומר דאין זה קושיא דאם יבא אליהו ויאמר שהוא כהן הוא ראוי לעבוד עבודה כמו חולה וזקן שנותן לאנשי משמר שירצה הואיל וע"י הדחק חשיב עבודה כדמפרש בהגוזל דק"י וכן מצא הר"ר אלחנן בירושלמי כו'. ולכאורה מוכח דדעת התוס' אף שעתה ע"י ספק אין לי זכות בבירור בעבודה מ"מ כיון שעומד להתברר ואם יבא אליהו יהי' לו זכות יוכל למשוי שליח ולפ"ז אם יבא אליהו ויאמר בנ"ד שאלו שני העדים הם הצודקים יהרג ע"פ ויתקיים יד העדים יוכל לעשות שליח ע"צ הספק וממילא אח"ז נעשה ודאי ע"י הרשאה מאחרים או כת לחברתה

וראיתי להרב מ"ל פ"ח מה' אישות הלכה ו' הביא דעת רש"י ותוס' וז"ל ומיהו סוף דברי התוס' שמצאו בירושלמי דהספקות משוי שליח ומיהו יש לחלק בין ממין לקדושין ואם הוא חילק בין ממין לקדושין מכ"ש שיש לחלק בין ממון לד"נ ובודאי אין מועיל שליחות מן הספק כלל

עוד נ"ל דדברי תוס' אינם מנגדים לדברי דשם כיון דאם הכהן עצמו יקריב ואח"כ יבא אליהו ויאמר שהוא כהן הי' הקרבה שלו מעולה וא"כ אם יבא אליהו ויאמר שהוא כהן ממילא גם מינוי השליחות הי' טוב למפרע לכן שפיר משוי שליח. אבל כאן כיון דאם יהרגו העדים עצמם ואח"כ יבא אליהו ויאמר שהן העדים הצודקין מ"מ יהיו ההורגים חייבים מיתה כיין דבעת ההיא לא הי' גמ"ד שהוא חייב דאין גומרין דין על הספק והוי כלא נגמר דינו עד שיבא אליהו וא"כ הוי כמו רוצח שנהרג קודם גמ"ד דההורגו חייב אף דידוע שיהי' גמ"ד למיתה לא אמרינן דגברא קטילא קטיל וגם כאן כיון שאין הספק מיקרי גמ"ד דאין הב"ד יכולין להרשות שיהרגו אותו העדים כיון שספק הוא אין הב"ד יכולין לגמור דינו ואין זה גמ"ד וא"כ אף אם יברר ע"י אליהו מ"מ בעת ההיא טרם בואו לא הי' מצי עביד ושלוחו ג"כ לא מצי עביד כיון דלא שייך בזה איגלאי מלתא למפרע וא"כ גם לדעת התוס' אינו מועיל שליחות. וצ"ע בדברי רש"י ותוס' מכות ד"ה בטעמא דקודם גמ"ד לא אמרינן גברא קטילא קטיל ויש לפקפק מ"מ מיהת פשוט וברור דבנ"ד אינו מועיל שליחות א"כ לדעת התיס' אינו מועיל דהוי חב לאחרים ולדעת רש"י ליתנייהו בשביל ספק כנ"ל וא"כ דברי אשר ישבתי הירושלמי נכונים

וצ"ל דרש"י אזיל לטעמי' שפי' בבכורות דמ"ז דהא דר' ינאי הוכרו ולבסוף כו' לא הוכרו אין כותבין הרשאה זה לזה דמיירי בבן שהוא ספק איזה הוא אביו דלא זכה בנכסי אביו לפי שהוא ספק ע"ש דפי' לענין פשיטות. ולכאורה דבריו תמוהים דבב"ב דף קכ"ו איתא דבכור ולא ספק למעוטי מאי פרשב"ם דלמ"ל קרא ודאי דא"י להוציא מנכסי יתומים דהמע"ה ומשני בגמ' בלא הוכרו דאין כותבין הרשאה זה לזה מבואר דלענין זה קאי קרא דבכור ולא ספק מוכח דר"י לא קאי רק אחלק בכורה דגלי קרא וא"כ ממילא באם הספק בחלק פשיטות ודאי דמועיל הרשאה. אכן עכצ"ל דרש"י סובר דבכור אתי לאורויי דנלמוד מבכור לשאר דוכתי דבלא הוכרו הואיל ולא הי' להספק שום זכי' אין בו דין שליחות כלל ולכן גם לענין פשיטות הדין דילפינן מבכור ולכן שפיר ביבמות הקשה דנימא דכל מילי דאיהו לא עביד כיון דספק אין לו זכי' לעבוד א"כ אין לו דין שליחות והבן

ו) ובעמדי על הא דאיתא בנקטעה יד העדים פטור נ"ל להביא ראי' לדעת האומרים בכל מקום דשויא אנפשי' חד"א מטעם הודאה שאדם נאמן ע"ע וכמו עדות מהימן ולא כדעת האומרים דשויא אנפשי' חד"א מטעם נדר הוא שנודר עתה דא"כ יקשה הא דסנהדרין דמ"ד דפריך פשיטא כל כמיני' כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד ומשני ל"צ דקיהיב טעמא למלתא כי האי דמוכסא ופרש"י במעשה דר' שמעון ב"ש שתלה פ' נשים באשקלון והלכו הקרובים והעידו על בנו של ר' שמעון בן שטח חיוב מיתה ונגמר דינו וכשהי' יוצא ליסקל אמר אם יש בי עון זה לא תהא מיתתי כפרה לי ואם אין בי עון זה תהא מיתתי כפרה כו' ושמעו אלו וחזרו בהם ונתנו טעם לדבריהם ואעפ"כ לא נפטר ע"כ ואם נאמר דכשאומרים שויא אנפשי' חד"א מטעם נדר א"כ כשחזרו ואמרו ששקר דברו אף דלא מהמנינן להו מגזה"כ דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד מ"מ הם עשו עצמם חד"א מטעם נדר לבלי להרוג בידים דאם שקר דברו אסורים להרוג על לא דבר וא"כ קבלו ע"ע בנדר לבלי להרוג ואין יכולין הב"ד לכופם שיהי' ידם בראשונה דאף דמצוה הוא מ"מ נדר חל על דבר מצוה ואסורים להמית מטעם נדר וא"י הב"ד לכופם להרוג בידים וא"כ היאך נהרג בן ר' שמעון ב"ש דשם ע"כ לא מיירי ברוצח דהא נגמר דינו בסקילה ואלו רוצח בסייף וע"כ בשאר מחוייבי מיתות וא"כ אם נקטעה יד העדים פטור והכא הא העדים עצמן א"י להרוג לפי ששויא אנפשי' חד"א משום נדר ואסור להם להרוג וא"כ אין הב"ד