שו"ת הרד"ד אבן העזר א קכד

גזרו שאף אם תקבל קדושין מאחר צריכה גט משני שאף בדיעבד לא יועיל עכ"פ ז"א רק בביאה ראשונה כיון דע"י ביאה זו בטלה מצות יבמין משא"כ בביאה שני' מותרת כיון דכבר נתבטל מצות יבמין כיון דמדאורייתא קנאה וביטל מצות יבמין א"כ עתה אינה אסורה כלל לבעלה דכיון דעתה נתבטל כבר ולמה תהא אסורה וא"כ ביאה שני' מותרת והוי יבום אף מדרבנן וא"כ שפיר אם בא עלי' שני פעמים אזי אף מדרבנן תתייבם דביאה הראשונה נהי דלא קנאה מדרבנן עכ"פ הותרה נו כיון דאף אם לא תהי' מותרת ולא יבעלה עוד נתבטל מצות יבמין וא"כ שפיר בביאה שני' מותרת נתייבמה אף מדרבנן כיון דבהיתר הי' מהני וא"כ שפיר אי בעי הוי מייבם ע"י איסור ועכ"ז הוי יבום משא"כ בשאר איסורי דרבנן כמו שניות וכמו אחות חלוצה דזה לעולם אסור וא"א שיהי' לעולם יבום מדרבנן א"כ שפיר חליצה פסולה היא כיון דאף בדיעבד לא מהני יבומה מדרבנן וא"כ שפיר כ' רש"י ולכן מיושב דבמחזיר גרושתו כיון דאסור מדאורייתא חז"ל לא תיקנו שלא יהא מועיל בדיעבד כנ"ל וא"כ כיון דמועיל בדיעבד אף שאסורה מ"מ הוי ראוי' ליבום רק ארי' דרביע עלי' וזה נכון וכיון שאין כאן סתירה על דברי רש"י למה לא נחוש לדבריו. אכן הה"מ פ"ז מה' יבום סתר דעת זו מהא דתניא פ' כיצד איסור מצוה או איסור קדושה בא עלי' או חלץ לה נפטרה צרתה ואמאי הא הוי חליצה פסולה דלא מצי ליבומי משום לאו ואיסורא דרבנן עכ"ז פוטרת צרתה. ואף שדבריו עדיין אינן סותרין לדעת רש"י שהוא לא הקשה רק לשיטת הרמב"ם דסובר דגם בחליצת צרה פסולה עכ"ז אינה פוטרת לכן לא מצא מקום ליישב דברי הרמב"ם אכן רש"י יוכל לסבור דהא דאינה פוטרת צרתה הוא בצרה ראוי' ליבום אבל אם הוא ג"כ איסור מצוה או קדושה אז שפיר חליצתה פוטרת חברתה וגם הברייתא איירי בכה"ג כמ"ש הה"מ. ובזה מיושב קושיית היש"ש שהקשה על התוס' דהקשו ממחזיר גרושתו ולא הקשו מפ' כיצד דלדעת רש"י י"ל דל"ק כלל דמצי לאוקי בשניהם פסולות לכן פוטרת משא"כ ממחזיר גרושתו דשם רצה לאוקמי ברייתא דאם הי' אחת כשרה ואחת פסולה כשהוא חולץ חולץ לפסולה כשהוא מייבם מייבם לכשירה במחזיר גרושתו דא"כ מוכח אף שהשני' כשרה עכ"ז בחליצת הפסולה סגי ג"כ לכשרה מוכח דפוטרת אף במקום שא"ר להתייבם. ובזה הי' מקום ליישב שיטת הש"ס די"א ע"ב דפריך אהא דכשהוא חולץ כו' אי פסולה לעלמא כו' אלא לאו במחזיר גרושתו ויקשה דאמאי לא מוקי בח"ל ושניות ולא יהי' נפשט בעיית מחזיר גרושתו כלל רק דזה לא הוי מצי לאוקמי דהנה הב"ש בסי' קע"ד כתב לתרץ קושיית תוס' ממחזיר גרושתו דכיון דרבי רחמנא יבמתו דעולות לחליצה ואינן עולות ליבום שוי' רחמנא כחליצה כשרה והה"מ כתב כן אאלמנה לכה"ג (דשאר ח"ל מדאורייתא ראויין להתיבם רק רבנן גזרו גזרה ביאה ראשונה אטו ביאה שני' ואינן בלמוד מקרא דיבמתו עיין יבמות ד"ך) והוא כעין ס' הט"ז שכתבנו לעיל דלא היו יכולין חז"ל לאשויי פסולה כיון דהתורה הכשירתה. אכן בח"ל ושניות דהתורה התירה ליבם מחמת דעשה דחי לל"ת רק דחכמים גזרו ביאה ראשונה אטו ביאה שני' א"כ לא התירה התורה זה שפיר י"ל דרבנן שאסרו עשו ג"כ לחליצה פסולה. ולכן מיושב דבאלמנה לכה"ג לא מתוקמא ברייתא דהא ע"כ שניהן אלמנות וא"כ לא מתוקמא רק בח"ל ושניות א"כ אמאי נפטרה צרתה הא הוי חליצה פסולה דלא שייך סברת הב"ש דהתורה לא גזרה יבמתו עלייהו כיון דמדאורייתא מותרין להתייבם רק אאלמנה לכה"ג ומחזיר גרושתו דמדאורייתא אסורין ולא דחי עשה לל"ת כלל לכן ל"ה חליצה פסולה וכיון דבאלמנה לכה"ג לא מתוקמא דשתיהן אלמנות הן רק בגרושה להדיוט ושאר ח"ל ושניות בזה שפיר לא נפטרה צרתה ולכן פשיט בגמ' דע"כ איירי במחזיר גרושתו וז"ב. אכן דעת רש"י מוכח דאינו כן דכתב דק"א ע"ב אהא דכשהוא חולץ דבאלמנה לכ"ג וגרושה וחלוצה להדיוט לא מיירי דא"כ מאי רבותא קמ"ל עכ"ד. מוכח דגם בח"ל סובר דנפטרה צרתה רק דברי רש"י מגומגמים בלשונם שכ' דנוקי באלמנה לכה"ג דהא מהנמנע שיהי' אחת כשרה כיון דשתיהן ע"כ אלמנות דנפלו ליבום ואולי אשגרי' דלישנא נקטי'. וא"כ קשה דדברי רש"י סותרין עצמן. ולפמש"ל ניחא דבח"ל לא עשו שלא יהי' קדושין תופסין וגם היבום מועיל ואף דגזרו מדרבנן אטו ביאה שני' לא גזרו יותר מבאיסור ח"ל עצמו ולכן שפיר רצה לאוקמי בח"ל דכיון דמועיל בדיעבד וראוי ליבם באיסור לא מקרי חליצה פסולה ופוטרת צרה משא"כ בשניות שפיר הוי חליצה פסולה ול"ק קושית תוס' כלל. והריטב"א תי' דהא דמחזיר גרושתו אתיא כמ"ד אין זיקה לכן אף דחליצה פסולה היא פוטרת. אכן נראה דעכ"ז הקשו תוס' שפיר לשיטת רש"י דאם נאמר דהברייתא לא אתיא כמ"ד יש זיקה א"כ קשה קו' רש"י דמנ"ל לפשוט דבמחזיר גרושתו איירי דלמא בח"ל ושניות איירי ואי דמאי קמ"ל טובא קמ"ל דאין זיקה ולא מחייבה חברתה בחליצה ונפטרה בחליצה פסולה ולכן הוכיחו שפיר דלא מקרי חליצה פסולה כי אם בקלשה זיקה. גם לפי מה שכתבתי לעיל אתיין דברי רש"י כהוגן

עכ"ז ראיתי להרמ"א בסי' ק"ע שהשמיט דעת רש"י רק הביא ס' קלשה זיקה לבד. והנה הה"מ שם כתב ז"ל ויש מן המפורשים שסוברים ואומרים דלא אמרו חליצה פסולה פי' אינה פוטרת אלא כגון שנאסרה עליו בזיקה דומיא דאחיות או שעשה בה מאמר או גט או חליצה מעוברת וכמו באשה שהלך בעלה למדה"י סוטה דרבנן אבל בשניות וכיוצא באלו שהן אסורות מתחלתן חליצה כשירה היא עכ"ל. והנה ס' הה"מ הוא דאשה שנאסרה בשביל שהיתה זקוקה ליבום כמו מאמר וגט דבלא זיקת יבמין אין גט ומאמר אוסרין וכן סוטה דרבנן דנאסרת על אחיו אי לאו דהי' אחיו לא היתה אסורה בשביל שהיא זינתה תחת בעלה לאחר רק בשביל שזקוקה היא נפסלה כמו שהיתה לבעלה וא"כ בשביל זיקה הוא דנפסלה לכן הוי חליצה פסולה ואין להקשות על הה"מ דבאחות חלוצתו הא אף אם לא היתה זיקה נאסרה ואמאי תהוי חליצה פסולה נדמי לשניות ונראה דל"ק דכמו שאסרו בצרת קרובת חלוצתו פרש"י בד' מ"ד הטעם משום דאזלה בב"ד ונראית כאלו היא נחלצה ואסורה בלא יבנה וא"כ אסורה ג"כ שמא יאמרו שזקוקה היתה בעצמה ואסורה וא"כ שפיר מקרי חליצה פסולה לפי שנפסלה בשביל חשש זיקה ועיין בתוס' שפירשו דרך אחר. ולפי"ז שפיר כ' הה"מ דכולם נאסרו בשביל זיקה לכן שפיר הוא דמקרי פסולה. ובזה מיושב קו' היש"ש על התוס' די"ל דרש"י פי' הא דא"ר ליבום היינו שנפסלה בשביל זיקה מקרי חליצה פסולה והיינו יכולין לומר כסברת הה"מ ול"ק מח"ל ושניות דשם אף בלי זיקה היתה אסורה ול"ק מפ' כיצד לכן הקשו ממחזיר גרושתו דזה דמי שפיר לסוטה דרבנן דלפי שאם לא היתה זקוקה כלל רק הי' היבם איש אחר לא אחיו הוא לא הי' נאסר עליו אשה זו בשביל שבעלה החזירה אחרי אשר כבר הוטמאה א"כ רק נאסרה עליו משום דיבם כבעל דמי וכמו שהיתה אסורה לו כמו כן אסורה לאחיו וכמו כן במחזיר גרושתו אילו הי' איש אחר ולא מגדר יבום הי' מותר אף שבעלה לקחה באיסור מחזיר גרושתו רק לפי שמדין יבמין נגע בה הק"ו במותר לה נאסר לה באסור לה לכ"ש וא"כ הפסול הוא בשביל הזיקה וכן בהא דאסור לבטל מצות יבמין ג"כ האיסור בשביל שמוטל עלי' זיקה לכן הקשו דלהוי חליצה פסולה לדעת רש"י וזה שכ' רש"י שא"ר להתייבם אבל בלי יבום היתה ראוי' רק דאיסורא הוא בשביל הזיקה או גזרוה שמא יאמרו זה שנחלצה מזיקתה אהדרה לכן לא מצי לאקשויי מח"ל ושניות רק ממחזיר גרושתו ובטול מצות יבמין וא"כ דעת הה"מ מסכים לדעת רש"י. וכבר כ' בישוב קו' התוס' על רש"י וא"כ מדעת בה"ג דבשניות ג"כ הוי חליצה כשירה אין סתירה לדעת רש"י כלל. ולפי"ז לדעת רש"י והה"מ בנ"ד ג"כ כיון דמצד אי לאו ענין זיקה היתה מותרת לו רק שבשביל זיקה גזרו או משום דמחלפא באשה שהלך בעלה או דאיכא בגופא גזירה דשמא יאמרו חלץ לה כו' א"כ לדעת המגיד ג"כ הוי חליצה פסולה. אכן לדעת התוס' דדוקא כשגזרו אטו דבר שבערוה שפוטרת צרתה הוא דמקרי חליצה פסולה וצריכין לומר דשניות מקרי חליצה כשרה דאינה בשביל גזרה אטו דאורייתא רק להרחיק מן העבירה. וגם כיון דמדרבנן קדושין תופסין בשניות לדעת הה"מ והב"ש בסי' ס"ו ע"כ לא עשאוהו כח"כ דא"כ ראוי שלא יתפסו הקדושין מדרבנן וא"כ