שו"ת הרד"ד אבן העזר א קכג

בפלוגתת רש"י ותוס' דרש"י ביבמות דכ"ו ע"ב פי' דכל שאינה ראוי' ליבום מקרי חליצה פסולה. ובתוס' חלקו דדוקא בבעלת מאמר וכן באחות חלוצתו ואחות זקוקה דקלישא זיקה אז הוי חליצה פסולה ולא כן כשא"ר ליבום מחמת איסור דלא נקלש זיקה וא"צ לחזור על כל האחין דכשהוא גזירה אטו ח"כ אזי כיון דבערוה פוטרת צרתה ואין לה זיקה גם כשגזרו אטו ערוה קלשה זיקה ומקרי חליצה פסולה וע"ש. ויסוד דברי תוס' מכח שני קושיות דהא במחזיר גרושתו דאסורה להתייבם ועכ"ז איתא ביבמות דף י"א דחלץ לה דנפטרה צרתה וא"כ ע"כ לא זהו בכלל חליצה פסולה עוד הקשו דהא פריך בגמ' אהא דחלץ לאחיות לא יפטרו צרות כו' בשלמא צרה דרחל לא תפטר אלא צרה דלאה תפטר ואמאי הא כיון דאסור ליבם לאה משום דאסור לבטל מצות יבמין דאף שייבם לאה עכ"ז יהא חייב לחלוץ צרת רחל דכיון שנאסרה אחר נפילה עכ"ז אם תמות צרת רחל אזי אם ייבם ללאה תפטר רחל מדין אחות אשה מיבום וקמבטל מצות יבמין אבל אם יחלוץ ללאה יהא חייב לחלוץ לרחל דאחות חלוצה אינו אלא מדרבנן וכיון דאסור לייבם לאה ג"כ יהא חליצה פסולה ומאי פריך דצרתה תפטר אלא ע"כ כיון דלא נקלש זיקתו אף שא"ר להתייבם פוטרת צרתה וא"צ לחזור על כל האחין עכ"ד. והנה נראה לי לישב קו' תוס' על רש"י דפי' בדף כ"ז אהא דצרה דלאה תפטר דאי בעי הוי מצי מייבם. והקשו גם שם תוס' הא אסור לבטל מצות יבמין. ונ"ל דהנה עדיין י"ל דמצי לייבם דבידו לחלוץ מקודם צרת רחל ואח"כ לייבם את לאה דמותר אדם בקרובות צרת חלוצתו ואף שעתה אין בידו ליבם מ"מ מקרי בידו ליבם דאי בעי לחלוץ לרחל מקודם הוי מצי מייבם אח"כ ללאה והוא כעין שכתבו תוס' בד' י"ז בד"ה בני צרות דבאחות אשה יפטור מיבום לפי שאין בידינו להמית אחותה אבל בנשאת לשוק לא הוי ערוה לפטור אותה מזיקה דבידו לפטור אותה בגט א"כ עדיין זיקת יבמין עלי' (ולכן כיון דחליצה פסולה הוא למ"ד יש זיקה דוקא לפי"ז הטעם דכיון דלדידי' זקוקה היא והוי כארוסה ליבם א"כ אם אשה זו אינה ראוי' ליבם לא הוי זקוקה ואין חליצה זו מועיל לפטור צרתה וגם צריכה לחזור על כל האחין בשלמא כשראוי' להתייבם א"כ כמו שאם ייבם אותה אחד נפטרה משאר אחים דהא איתתא לבי תרי לא חזיא וכיון דהחליצה במקום יבום ל"צ רק לאחד אבל במקום שא"ר ליבום וא"כ הוי חליצה במקום יבום לכן בעי חליצה מכל אחין דחליצה אפשר בתרוייהו והא דלא חולצין שנים במקום אחר משום דהוא במקום יבום וביבום א"א בתרווייהו אבל למ"ד אין זיקה דע"כ חליצה אינה במקום יבום כי עדיין אינה זקוקה כלל ליבום וא"כ ע"כ בל"ז התורה פטרתה לאשה לחלוץ משנים וא"כ ע"כ גזה"כ הוא דבחד סגי לכן גם בחליצה פסולה כן הדין) ולפי"ז כיון דבמקום שבידו לייבם לא נפקע זיקת יבמין וא"כ היא עדיין זקוקה וראוי' ליבום דבידו ליבם צרת רחל או לחלוץ לה ולבתר הכי ליבם לאה רק שעדיין בעת החליצה מחוסר מעשה לכן שפיר מקרי ראוי' ליבום. וזה פי' רש"י דהואיל ואי בעי הוי מצי ליבם ולא פירש דמצי ליבם רק אף דעתה אין ליבמה משום ביטול מצות יבמין מ"מ יוכל ליבמה אם ירצה ליבם מקודם צרת רחל

אכן לכאורה ז"א דאף בכה"ג אסור כדאיתא בדף כ"ח דפריך בגמ' אהא דד' אחין שנים מהם נשואים שתי אחיות ומתו חולצות ולא מתיבמות ופריך דבשלמא קמא לא תתיבם דהוה אחות זקוקתו אידך תתיבם פי' שאח אחד יחלוץ והשני ייבם ומשני דאתי' כמ"ד אסור לבטל מצות יבמין ופריך בשלמא קמא לא תתיבם דלמא אדמייבם חד מיית אידך וקמבטל מצות יבמין (דתצא משום אחות אשה) אבל בתרא תתייבם ומשני שמא יאמרו דמייבם והדר חלץ וא"כ לפי"ז גם כאן נימא דשמא מעיקרא מייבם לאה ואח"כ חלץ צרת רחל וא"כ אף אחר שחלץ לרחל יאסר לייבם לאה וא"כ אין לנו אופן שתהי' מותרת ליבמה וא"כ שפיר הקשו בתוס' ונראה דל"ק כלל דעדיין י"ל דבכאן אם ייבם צרת רחל מותר אח"כ לייבם לאה דהנה הריטב"א הקשה דלמה למ"ד יש זיקה לא גזרינן שמא יאמרו ולמ"ד אסור לבטל מצות יבמין שפיר גזרינן וכ' דלמ"ד יש זיקה האיסור חמור לאינשי וידעו דודאי לא מייבם מקודם חליצה רק דמקודם חלץ והדר מייבם דודאי לא עבר על אחות זקוקה אבל בהא דאסור לבטל מצות יבמין וסובר דאין זיקה י"ל דאיסור ביטול מצות יבמין ולחוש למיתה דאידך לא משמע לי' לאינשי. ויסברו שייבם והדר חלץ ומותר לבטל מצות יבמין עכ"ד ולפי"ז שפיר י"ל דודאי אם יחלוץ צרת רחל אסור ליבם אח"כ לאה שיאמרו שמייבם והדר חלץ. אכן יש עצה שמייבם צרת רחל והדר ייבם לאה דזה מותר כי היכי דמותר בקרובת צרת חלוצתו ה"נ מותר בקרובת צרת יבמתו וא"כ שפיר ל"ק דיש לאסור לייבם לאה דנגזור שמא יאמרו ייבם לאה מקודם ואח"כ ייבם צרת רחל וביטל מצות יבמין דמותר דזה א"א לומר כיון דאיסור צרת קרובת חלוצתו ידעו דאסור בפרט צרת קרובת יבמתו ועדיפא מאחות זקוקה וא"כ ידעו הכל דמעיקרא מיבם צרת רחל והדר מיבם לאה דלהיפוך א"א לומר שמעיקרא ייבם לאה והדר ייבם צרת רחל דאז לבד איסורא דביטול מצות יבמין אסור משום צרת קרובת יבמתו וכיון דזה משמע לי' לאינשי ממילא ידעו שמעיקרא ייבם צרת רחל והדר ייבם לאה ולהכי שפיר ליכא גזירה וא"כ מותר בכה"ג ושפיר לא מקרי חליצה פסולה כיון דאי בעי לייבם מקודם צרת רחל הוה ראוי ליבום ג"כ לאה וכיון שהוא בידו לעשות כן ראוי ליבום הוא לכן שפיר לא הוי חליצה פסולה ולזה כיון רש"י שכ' דאי בעי הוה מצי מייבם דאף שעתה א"י אבל אם הי' רוצה בידו ליבם ולכן שפיר כ' רש"י ואין כאן סתירה לדבריו וזה ברור מאוד

עוד נ"ל ליישב קושיית תוס' על רש"י גם מהא דמחזיר גרושתו ומהא דבטול מצות יבום. נ"ל לפרש דעת רש"י דהנה מאי איכפת לן דבשביל שאסור ליבמה הוי חליצה פסולה מ"מ הא יכול לייבם רק איסורא דרביע עלוי' ולמה יהי' זה חליצה פסולה ונראה דהד"מ בסי' ט"ו כתב דבח"ל ובשניות לעריות נהי דקדושין תופסין היינו לענין דבעי גט מראשון אבל אם פשטה ידה וקבלה קדושין מאחר אזי צריכה גט משני ג"כ דעכ"פ מועיל קדושי שני מדרבנן דקדושין באיסור אינן תופסין מדרבנן כי היכי דנצריך גט משני. והנה י"ל דח"ל אף מדרבנן קדושין תופסין כיון דבדין הי' דאי עבד לא מהני רק התורה גלתה חלולין הוא עושה וא"ע ממזרים כדאיתא בתמורה ד"ה ע"ב וא"כ ודאי למה יעשו חז"ל שיהי' אין קדושין תופסין מדרבנן ולהדיא מצינו כזו הסברא בט"ז חו"מ ס"ב ובכמה מקומות כתב זה דהתורה שהתירה דבר בפירוש א"י חכמים לאוסרו כמו הא דאין עושין סחורה בנבילות וטריפות דאינן אסורים אלא מדרבנן ועכ"ז אין בכחם לאסור חלב כיון דהתורה התירה בפירוש לכם יהי' לסחורה ואף דהתורה לא אסרה שום סחורה בדברים אסורים מ"מ כיון שזאת התירה התורה בפירוש א"י לאסור וכן במילה לא גזרו חז"ל גזירה שמא יעבירנו כיון דהתורה התירה בפירוש עכ"ד. וא"כ כיון דהתורה גזרה שיהי' קדושין תופסין בח"ל ודאי לא תקנו שלא יהא קדושין תופסין מדרבנן וגם מדרבנן קדושין תופסין ולא בעי גט משני כלל. אכן בשניות לעריות י"ל דשפיר תקנו דאי עבד לא מהני דגזרו אטו ח"כ וא"כ השוו לח"כ דאין קדושין תופסין ונהי דלא רצו לעקור קדושי דאורייתא מ"מ תקנו שלא יועיל מדרבנן כיון דע"ז לא גזרה תורה שלא יהי' קדושין תופסין דמה"ת לא נאסרו שניות רק אח"ל גזרו ושפיר לא מהני וצריכה גט משני. והנה ק"ל לכאורה דא"כ בבא על איסור דרבנן עכ"פ ניבעי חליצה מדרבנן כיון דמדרבנן לא מהני גם היבום לא קנה וא"כ אמאי מועיל היבום דלא ניבעי חליצה אחרי שאין היבום מועיל מדרבנן אכן ז"א דכיון דקיי"ל בכל שאינו עולה ליבום א"ע לחליצה רק בח"ל דכיון דקדושין תופסין עולה לחליצה ולפי"ז דכיון דמדרבנן בשניות א"ע ליבום לא בעי חליצה ג"כ כיון דאף אם בדיעבד בא עלי' אין קדושין תופסין וכיון דתקנו כעין דאורייתא תיקנו מדרבנן לא בעי חליצה כלל וא"כ ממ"נ מדאורייתא קנאה לכן שפיר בבא עלי' לא בעי חליצה ומדרבנן לא צריכה חליצה כיון דאין קדושין תופסין מדרבנן דמי לח"כ דא"צ חליצה כנ"ל. ולפי"ז כיון דהיכי שאסורות להתייבם מדרבנן בדיעבד אין היבום מועיל מדרבנן וודאי אם תקבל קדושין מאחר צריכה גט משני מקרי חליצה פסולה כיון דמדרבנן א"ר ליבום כלל דאף בדיעבד לא מהני. והנה הא דאסור לבטל מצות יבמין נהי דרבנן