שו"ת הרד"ד אבן העזר א קכ

וא"כ ל"צ לומר כהריב"ש וכהרמב"ן רק דר"מ ור"ש ג"כ סברי לסברת גלוי מלתא רק בעדות שנים או בסימני הבת שפיר דהוה דבר שבערוה דמוציאין מחזקת איסור ולהתיר הענין א"נ נשים וקרובים דאין להאמינם משום גלוי מלתא דקודם שנוגע לאיסורא אף אם היו מהימנינן מחזקת א"א חוטא מ"מ כשנוגע לענין איסור אין בכח חזקת א"א חוטא להוציאו כלל מחזקת איסור כנ"ל

ובזה יש לסתור ראיית ריב"ש שכ' ומשנה שלימה שנינו בפי"נ האומר זה אחי א"נ מוכח דבשעת מעשה א"נ. מלבד שיש לדחות ראייתו די"ל דגלוי מלתא דמהימני בעינן מ"מ חזקה דדייקא קצת ואף דליכא חומר שהחמרת מ"מ איכא קצת חזקה דדייקא כמ"ש תוס' בע"א ביבמה דהיא דייקא קצת משא"כ במלחמה וקטטה לא דייקא כלל וכיון שכתבו דאם בעל אמר לה ולא דייקא סומכת עליו ולא דייקא ובעל גרע מעד אחד ביבמה ע"ש. וא"כ י"ל ג"כ דלענין בשבעל אמר זה אחי א"נ משום דלא דייקא האשה כלל (ולקמן נדבר עוד בזה) ובל"ז נדחה ראייתו ואדרבה מביא ראי' לסתור והרי לפניך דברי הרשב"ם פי"נ דקל"ד ע"ב והא דמוקי בגמ' מתניתין דמוחזק לן באחי ולא בבני וכ' וז"ל ומיהו סיפא דקתני זה אחי א"נ לא באיסור והיתר שלשוק איירי דהא ודאי אפילו שתק אסורה דהא מוחזק לן באחי ולא בבני רק לענין ירושה קאמר. א"נ איכא למימר דלצדדין קתני זה בני נאמן דאע"ג דמוחזק לן באחי ולא בבני זה אחי א"נ דלא מוחזק לן באחי ולא בבני עכ"ד. וא"כ לשני הפירושים מוכח דא"נ רק כשלא מוחזק לן באח שיועיל עדותו להזקיקה לחליצה או ליבום זה לא מהני כאשר בארנו מזה דהוי דבר שבערוה שפיר א"נ משום גלוי מלתא כיון שאינו בירור רק עקירת חזקת היתר לשוק ולהטעינה חליצה זה אין ביכולתו משום חזקת א"א משקר ולא לו בדבר שבערוה דבעי שנים והוא כאומר על פנוי' שנתקדשה דא"נ דאין דבר שבערוה פחות משנים. ואדרבה מדויל ידו משתלם וראיית ריב"ש הוא לסתור דיקשה על רשב"ם שלא פירש מתניתין שפיר דמוחזק לן באחי בגונא דרישא ורק שמעיד שזה אחיו ומברר שזה הוא אחיו שאין אנו מכירין אותו שזהו האח רק כיון שמתכוין להעיד א"נ כמ"ש הריב"ש אלא ע"כ דגם כשמתכוין להעיד הי' ראוי להאמינו שזהו אח דאין זה רק גלוי מלתא ואף כשמתכוין להעיד נאמן כיון שאינו דבר שבערוה רק מברר מי הוא האח שלו ואין זה עקירת דבר שבערוה מהימן שפיר וא"כ ע"כ איירי לעקור חזקת איסור לכן מוקי לענין ממון או בסיפא בלא איתחזק לן באחי וא"כ מדברי הרשב"ם ז"ל מוכח היפך דעת הריב"ש רק אף בשעת מעשה באיתחזק באחי רק לא נודע לנו מי האח דבזה שפיר נאמן מדלא פי' מתניתין בכה"ג וא"כ חזינא דגם דעת הרשב"ם לסתור דברי ריב"ש ומוכרח דסובר כסברתינו ולפי"ז בנ"ד לסברתינו שלא צריך לחילוקא דהריב"ש הי' ראוי להתיר כיון שדעת הרמב"ן מסייעת לדברינו ובאמת כיון שלא נזכר דבריו בש"ע מוכח שלא רצו לקבוע הלכה כמותו אכן לאשר ראיתי דעת מהריב"ל ח"ב סי' מ"ט שמסיק אף במקום שהאח השני איננו במדינה עכ"ז לא רצה להקל נגד דעת הריב"ש וא"כ ודאי ראוי להחמיר לכתחילה כדבריו ועוד נכתוב בזה לקמן: סימן מו להנ"ל. הערה באיסור אשה

עוד כתב כ"ת שהאב רוצה ליקח מעות עבור החליצה וקיצר במקום שהי' לו להאריך כי זה חשש גדול לכל הדיעות דזה הלכה פסוקה מדברי הרי"ף דבמקום דאיכא חשדא לא סמכינן עליו ואף לפמ"ש בטעם א"א חוטא ולא לו לא שייך כשמבקש ממון וליכא חזקה ופשוט דא"נ האב כלל. ואף בעדות אשה שהכשירו חז"ל קרוב ואשה פלפלו בזה האחרונים דנוגע א"נ וכיון דבהחולץ איתא דאפילו קרוב אפילו אשה לא עדיפי מע"א במת בעלה דבמקום נגיעה נסתפק דלא האמינו ועיין בנו"ב מה"ק סי' ק"ז שפלפל בזה והביא מדעת הרי"ף ראי' דנוגע א"נ בעדות אשה ואף דשם יש להתיר משום חזקת דייקא לכן אף נוגע מירתת דעבידי לאגלוי מחמת שתחקור אבל בנ"ד לא הוי עבידי לאגלוי כ"כ כמ"ש הרשב"א ונ"י דליכא חומר דתוכל לומר אותו שחלץ או אח אחר שחלץ לה וא"כ לא דייקא כ"כ ודאי דנוגע לא מירתת וגם הנוב"י חילק בין עבידי לאגלוי בבירור לשלא בבירור ויחשב למת בעלי ג"כ לא עביד לאגלוי בבירור דא"נ עכ"פ בנ"ד באחוה דמיתנא בזה ודאי לא דייקא כ"כ דא"נ. וראיתי לנו"ב שמקשה להא דנוגע לא מהימן בעבידי לאגלוי מהא דעמשא ביבמות דע"ז דפריך בגמ' ומי מהימן והא אמר ר"א כו' כל ת"ח שמורה ובא אם קודם מעשה שומעין לו כו' ואם לאו אין שומעין לו ומשני שאני הכא דהא שמואל ובית דינו קיים ופרש"י דמלתא דע"ל לא משקר אינש וכ' בתוס' דדוקא בדבר שהוא נוגע א"נ אחר המעשה כי האי דהכא דיתרא נשא בת ישי כו' וא"כ מוכח בעבידי לאגלוי אף נוגע נאמן ולכן חילק בין עב"ל. אף שבנ"ד אין נ"מ דודאי נוגע מקרי חשדא ולא מהימן עכ"ז י"ל דאף בע"ל גמור לא מהימן נוגע רק הא דעמשא ל"ק מירי דשם איתא הלכה נתעלמה כו' א"ל עמוני ולא עמונית כו' אקשי להו דואג כל הני קושייתא ואישתיקו בעו לאכרוזי עלי' מיד ועמשא כו' אמר כך מקובלני מב"ד של שמואל כו' ופריך והאר"א כל ת"ח כו' ומשני דשמואל וב"ד קיים וא"כ הפי' הוא שרצו להכריז ואי שהוא אומר כך אין שומעין לו דשמא משקר כיון דאמר ר"א אין שומעין לו כלל א"כ אין כאן חשש שבשביל אמירתו נחוש לנוגע ולהכריז כלל ומשני דשמואל וב"ד קיים וחזקה דלא משקר ואף דאיתרע חזקה מחשש שישקר בשביל נגיעתו עכ"פ שפיר עבדי דלא הכריזו עד דבדקו וחקרו היטב אי אמת הדבר דבכה"ג שומעין לו לחשוש לדבריו אבל אם לא הי' עבידי לאגלוי אף אין לחוש לדבריו ולא מאמינין כלל והיו מכריזין כמ"ש בב"ב דמ"ב אנא מייתינא איגרתא כו' א"ל לכי תיתי וא"כ עכ"פ לאמת הדבר בבירור שהוא כדבריו לא מצינו ג"כ בע"ל היכי שנוגע הוא רק הא דשמואל וב"ד קיים מועיל למשוי הדבר ספק כי היכי דלא יכריזו עליו עד דבדקו אם אמת הדבר וזה ברור. ומסתייענא להא סברא מהא דפ"י יוחסין ד"ע דר"י אכריז לההוא דקרו לאינשי עבדא דעבדא הוא דאמר שמואל כל הפוסל במומו פוסל א"ל אימר דאמר הכי למיחוש לה לאחזיקינהו מי אמר אדהכי אתא ואמר לדידי קרית עבדא דאנא מדבית חשמונאי מלכא קאתינא אמר ר"י הכי אמר שמואל כל דאמר מדבית חשמונאי כו' עבדא הוא דלא אשתייר כו' א"ל והא אמר ר"א כל ת"ח כו' א"ל והאיכא ר' מתנא דקאי כוותי ר' מתנא לא חזיא לנהרדעא תליסר שני ההוא יומא אתי א"ל דכיר מר כו' א"ל הכי אמר שמואל כל דאמר מדבית חשמונאי קאתינא עבדא הוא כו' אכריז עלי' דעבדא הוא וא"כ אם נאמר דבע"ל אף נוגע כשר להחזיק ולאמת דבריו מבלי לספק בהן כלל למ"ל ספור הגמ' דר' מתנא אתא ואח"כ אכריז עלי' מוכח דאי לאו דאתי ר' מתנא מנהרדעא לא היו מכריזין ע"פ דבריו של ר"י רק לפי שר' מתנא העיד שהוא אמת ואמאי הא הוי על"ג אע"כ דגם בעל"ג א"נ שנאמין לדבריו ולהחליט שאמת אתו למשוי הדבר כודאי ולהכריז ע"פ רק הוא מביאו לבית הספק עי"ז ומוטל עלינו לחקור אח"ז ולכן לא הוחלט אצל ר"נ שנכריז דעבדא הוא טרם ביאת ר' מתנא ועדותו כלל וא"כ ע"כ הפי' בעמשא רק דהועיל שימתינו מלהכריז עד שישאלו לב"ד של שמואל ובזה נדחה ג"כ תירוץ הנו"ב דבעמשא בל"ז ספק הי' כיון דרק דואג אקשי קושייתי נפל הספק בלבם לכן הי' מהימן והוי כלא אתחזק איסור חדא דהא שם רצו להכריז עליו מוכח שנגמר דינו שאסור ועכ"ז האמינו לעמשא ועוד קשה דהא גם בהא דר"י כבר הי' חשש עלוי' שהוא עבד מחמת כל הפוסל במומו פוסל ועכ"ז לא האמין לו עד שבא ר' מתנא ואז אכריז עלי' מוכח דאף באם הוא ספק לנו עכ"ז לא יכולין אנו להחזיק ע"פ של נוגע גם בעבידי לאגלוי אלא ע"כ דלא מהימן נוגע כלל בעבידי לאגלוי וזה ראי' נכונה

אכן יש לדחות קצת ראי' זו מקדושין דשם לא הוי עבידי לאגלוי כיון דאף אם ר' מתנא יכחישנו שלא שמע משמואל ולא הי' באותו מעמד לא יהי' שקרן דהנה איתא בחו"מ סי' ק"ט בהג"ה דאם אומר העד שפלוני הי' עמו ואותו פלוני אומר שלא הי' עמו