שו"ת הרד"ד אבן העזר א קיט

דאיסורא להקל הוי כגלוי מלתא שלא בשעת מעשה דמועיל אף להקל בדאורייתא כהא דאחוה דמיתנא דנאמנין אפילו קרוב אפילו אשה כיון דבשעה שדברו לא נגע למלתא דאיסורא ה"נ בשעה שהעידו לא פשטה ידה לקבל קדושי' וא"כ אז לא נגע למלתא דאיסורא כלל דעדותן להחמיר בלי דברי' היינו מחמירין וא"כ עדותן ללא הועיל הוי כגלוי מלתא דלכן אף שאח"כ נולד הספק באיסור כיון שהוחזק שאז גדולה היתה ומיאון לא הועיל דכודאי גדולה חשבינן לה שפיר אף בקבלה קדושין לא מצריכין גט ושפיר תניא דנאמנת דהועיל נאמנותה שפיר וא"כ דברי ריב"ש עולים כהוגן בשמועה זו. וא"כ שפיר יש לחוש בנ"ד לדברי הריב"ש ואף שהרמב"ן והריטב"א מוכח שחלקו עליו וגם כתבנו שהר"ח ור"ת יחלקו עליו עכ"ז נראה דנקטינן דגלוי מלתא ל"מ בשעת מעשה וקיי"ל בסי' קס"ט דעל השנים א"נ נשים ואמאי הא הוי גלוי מלתא ונהי דעבידי לאגלויי לא הוי עדות שנים הא הרמב"ן כ' דגם באחוה דמיתנא ל"ה עבידי לאגלוי רק בסימני הבת הוי עבידי לאגלי ועכ"ז נאמנין שזה אחוה דמיתנא אף וכת עבידי לאגלוי [עהשמ"ט] ומדפסקינן דא"נ בעדות שנים קרוב ואשה עכצ"ל דלא מהני גלוי מלתא בשעת מעשה ולא פסקינן כשיטת הרמב"ן. וא"כ דברי הריב"ש מוכח מפסק הלכה דבשעת מעשה א"נ אף בגלוי מלתא

הלום ראיתי אחרי רואי במרדכי פ' מצות חליצה שכתב אדברי רי"ף דה"מ בליכא חשדא שאין פי' דבריו באינו מתכוין להעיד כלל רק מסל"ת דהא בד"ת א"נ מסל"ת ורק הא דנאמנין משום דעבידי לאגלוי. וא"כ מפורש היפך דעת ריב"ש וגם בפי' גלוי מלתא משום דעבידי לאגלוי לדברי' וא"כ אין להביא ראי' משנים דא"נ קרוב דשנים לא עבידי לאגלוי כלל וא"כ אין מוכרח מפסק הש"ע כדעת הריב"ש כלל רק די"ל דלכן עדות שנים א"נ כיון דלא עבידי לאגלויי: עוד הביא במרדכי דעה אחרת לחלק בין סימני הבת לאחוה דמיתנא דבאחוה דמיקנא דאתחזק לן באח והיא מעידה שאחיו מן האב דרובא הכי איתניהו נאמנת משא"כ בסימנים וא"כ יש לנו ארבעה דעות בזה הריב"ש סובר דגלוי מלתא מהני רק לשלא בשעת מעשה. זהרמב"ן סובר דכל שהעדות נעשה. קודם מעשה חליצה או מיאון אף בשעה שאנו עסוקין בענין חליצה מהימני נשים וקרובים. גם דפה אחרת דבין קודם מעשה ואחר מעשה תלי' בעבידי לאגלוי ודעה אחרונה דא"נ רק לברר דבר המסופק לנו ורובא הכי איתנייהו משא"כ היכי דלא איתחזק כלל רק ס' השקול היא א"נ בכ"מ ולדעת. הריב"ש ודעה אחרונה בכאן אסורה האשה זו כיון שלא נודע לנו כלל אם בא אח ולא הוחזק כלל ודעת רמב"ן כבר נדחה מהלכה, כמ"ש רק נפסק כדעה שלישית ואם כדברי הריבש. וראיתי לרשב"ש בתשו' סי' קנ"ד ביבמה שהלכה למקום שאין מכירין אותה ורצתה שיחלוץ יבמה הוי עד מפי עד וכתב שנאמן דאפילו קרוב ואפילו אשה נאמנין וה"ה עד מפי עד ושם הוי בשעת מעשה שרצתה, לחלוץ ועכ"ז פסק דנאמן אפילו קרוב אפילו אשה. אכן מדבריו אין ראי' די"ל דבשיטת ר"י דוראן אביו שהוא התשב"ץ קאי כידוע

ונתתי את לבי לדרוש ולתור בסברת גלוי מלתא מצאתי של"ק כלל קו' הר"ר דוראן ול"צ לטעמא דריב"ש כלל ובזה יסתור ראיות הריב"ש דהנה ענין גלוי מלתא לסברת הרי"ף כיון שעדיין בעוד הוא מעיד לא נעשה מעשה חליצה הוחזק דברי' שלא נגע לאיסור גם אחר שנוגע נאמן. וקשה בעיני מדוע קרוב ליהימן ואחי המת לא ליהימן בעצמו מ"ל מ"ל אחי המת. וראיתי להרשב"א ונ"י פ' מצות חליצה בהא דאין חולצין אא"כ מכירין שהקשו דלמ"ל להכירם הא כמו באומרת נתקדשתי וא"י למי נתקדשתי דנאמן לומר אני קדשתי דנאמן ליתן גט וא"נ לכנוס ה"נ נאמן לומר שהוא בעצמו אחי המת ותירצו זו אינה קושיא משום דהכא איכא למיחש שמא לא זהו היבם ורוצה לפוטרה ולישאנה במקום אחר ואנן מתיראין שמא יבא יבם ויוציאנה ומימר אמר בעצמו זה הוא הנחלץ או אח הי' לו שחלץ ןפוטרה וכיון שאין היבם יכול לקלקלה חוששין להם אבל התם ליכא למיחוש מידי דהא אימת דאתי בעל ואייתי סהדי שהוא בעלה הא נאמן וכיון שכן אף הן אינן מקלקלין א"ע וחוששין שמא יבא בעל ויערער עכ"ד. והנה בקרוב לכן נאמן כי אין כאן חשש כיון שא"י אם מרוצה היבם לחלוץ או ליבם א"כ עדותו שלא בשעת מעשה נאמן משום חזקה דא"א חוטא ולא לו וכמו בנתקדשתי וא"י למי רק בשעת מעשה חליצה או בבע"ד כיון שבידו לחלוץ איכא חשדא דהנה אף דלא העיד אמילתא דאיסורא למה יהא נאמן רק הטעם משום חזקה דא"א משקר ולא לו והנה הריטב"א הקשה בהא דנאמן ליתן גט דאמאי שמא רצה לישאנה ולכן לא שייך חזקת א"א חוטא ותירץ דכשנותן גט ואינו חוזר מדבורו ודאי הוכחה מחזקת א"א חוטא שאמת כדבריו. ולפי"ז ניחא דכ"ז שלא חלץ ולא גירש לא נודע אם אמת בשפתיו כי לא שייך חזקת א"א חוטא שאז יוכל להיות שרוצה לכנוס או ליבם רק אז נודע לנו שאמת כדבריו מחזקת א"א חוטא ואז לא הוי גלוי מלתא כי כשחלץ או גירש כבר הוא עדות לענין איסור רק בנתקדשתי נאמן משום דחזקה לא יקלקלו עצמן אבל בחליצה דלא שייך זה א"נ בעצמו כיון דאמלתא דאיסורא קמסהיד ואין בכח חזקת א"א משקר ולא לו להתיר לבד רק או בהדי החזקה דדייקא או בהדי סברת גלוי מלתא שאין מעידן בשעת מעשה החליצה לכן שפיר באחי המת לא משכחת גלוי מלתא דכ"ז שלא חלץ לא מהימנין לי' כי שמא רוצה ליבמה ורק ע"כ נאמנותו בעת שכבר חלץ שאז א"א חוטא ולא לו. ואי אמלתא דאיסורא קמסהיד וחזקת א"א חוטא בחשש קלקול לא מהימן לפי שכבר נוגע לענין איסור הדבר שכבר נחלץ ולכן אחר מהימן מחזקת דא"א משקר ולא לו וכיון שנאמן הוא נאמן גם אח"כ. והנה הקשה הר"ן בקדושין דאמאי לא מהימן בעדות שבערוה מחזקת א"א חוטא ותירץ דכאן לא איתחזק איסורא כיון דידוע שנתקדשה ואין זה האיש מכחיש מעשה קדושין או אומר שמותרת שמת בעלה רק מברר למי נתקדשה וזה ידוע לנו שרק לאחד נתקדשה לא הוי איתחזק ודבר שבערוה נאמן לכן בחזקה נאמן עכ"ד. והנה אף שכ' הרי' דאיכא חשדא דקלקלו עצמן צ"ל דשם הא היכא דהוי חששא ל"ה חזקת א"א חוטא טוב כ"כ ועפי"ז מבואר הבדל בין הענינים דבאחוה דמיתנא כיון דבאמת ל"ה דבר שבערוה ולא איתחזק איסורא כי אין אנו מסופקין אם יש להמת אח דאי ודאי לא הי' מהימן להצריכה חליצה רק אנן ידעינן שיש לו אח ולא נכיר איזה הוא והוא מברר שזה האת וא"כ אינו מעיד על דבר שבערבה ולא על חזקת א"א ובמה לשוק כלל רק מברר הספק לכן בחזקת א"א חוטא סגי רק בשעת מעשה איכא חשדא דרוצה לישאנה במקום אחר אכן הקרוב זה א"י אם ירצה לחלוץ או לייבם לכן עדותו בחזקת שאינו משקר ולכן אף כשחלץ נאמנו דבריו אחזקת א"א משקר כיון דאף ליכא חשדא עדיין כי כ"ו. שלא חלץ לא נודע עדין אם ירצה לחלןץ ולכן שפיר איכא חזקת א"א משקר ולא לו אבל בהא דסימנים היאך יהי' נאמן מטעם דגלוי מלתא הא כיון דמה שהי' האמן קודם שיראנה או חלצה הוא רק מחזקת א"א משקר ולא לו והיאך תהי' נאמנת שם הא במיאון שרוצית לעקור קדושין וכן אם גדולה והיא ראוי' לחלוץ ולהיות בהיתר לשוק וזה עיקר הדבר מחזקת איסור להיתר והוי דבר שבערוה ובכה"ג ודאי פשוט דא"נ כמ"ש הר"ן בחזקת א"א חוטא דאינו מועיל רק לברר הענין בדבר שאינו עיקר חזקת איסור משא"כ, באשה שיש לה חזקת קטנות ועדותה לעקור קדושי' או להתירה מאיסור יבמה לשוק דאיתחזק איסורא ואף גלוי מלתא לא מהני. תדע דאף חצי דבר בדבר שבערוה לא מועיל משום שאינו מועיל דבר וא"כ אף אם נחשב הגלוי מלתא כשני עדים כיון שהעידו שלא להתיר הענין בלי נפקותא הוי חצי דבר ואי העידו להתיר הענין שפיר אין דבר שבערוה פחות משנים וז"פ. וכמו בלא אתחזק לן באח דא"נ ע"א לומר שזה אח המת דרק באתחזק לן באח ואין אנו ידעינן אם זהו האח אז לא בכה"ג מהימן שאינה עיקר חזקה כי חזקת זיקה אינו רק מברר למי כמ"ש הר"ן לכן שפיר נאמן בגלוי מלתא מחזקת א"א משקר ולא לו אבל לחדש דבר שהוא נ"מ לאיסור ערוה בין קודם מעשה בין בשעת מעשה לא מהני דאין דבר שבערוה פחות משנים. ומהתימא על רמב"ן וריטב"א שלא נחתו לחלק בהכי