שו"ת הרד"ד אבן העזר א קיח

קו' הר"ן. ועפי"ז בס' קדושי ביאה ספק דאורייתא הוא. ועפי"ז א"ש דברי הרמב"ם דפסק בנתן הוא ואמרה היא דספיקא דאורייתא הוא כמ"ש הר"ן דהח"ס כתב בסי' נ' דהרמב"ם השמיט תיבות קדושי ספק דבקדושי ספק אין חוזרין הכסף קדושין וא"כ שפיר דידי' בכל ספק קדושין הוי ס' דאורייתא ועפי"ז מיושב דברי הרי"ף כאן דהרשב"א יבמות פ' ב"ש כתב אהא דלכי גדלה גדלי קדושי בהדה דהא היתה קטנה בשעת קדושין ואין מעשה קטנה כלום והיאך מהני קדושי קטנה למשוי קדושי דאורייתא. ותי' דהוה כמקדש לאחר ל' ונתאכלו המעות דמקודשת ה"נ קדשה לכשתגדל וכ"ז לא מיירי אלא בקדושי כסף דוקא עכ"ד. ולפי"ז הנ"מ בלא בעל הוא רק כשקדושי מיאון הי' ע"י קדושי כסף וא"כ כיון דאם הוא ספק צריכה להחזיר הכסף ושפיר כ' הרי"ף דרק מדרבנן צריכה גט גם בלא בעל דבס' איבעי' מוציאין הממון היינו כסף קדושין ממילא אינה מקודשת מדאורייתא ותצטרך להחזיר הכסף וא"כ א"ש דהרמב"ן שפיר כתב בישוב דברי הרי"ף דהמנוהו רבנן בדרבנן לדעת הרי"ף בלא בעל דאין כאן רק חשש דרבנן דבקדושי כסף בס' איבעי' קיי"ל דמדאורייתא אין כאן חשש כיון שצריכה להחזיר המעות. ובקדושי ביאה לא מתוקמא בעודה קטנה דקדושי ביאה לא מהני לאחר ל' דכלתה קנינו כמו במשוך פרה ותקנה לאחר ל'. אבל הרמב"ן י"ל דקאי בשיטת הרמב"ם דס' דאורייתא הוא דא"צ להחזיר הכסף קדושין ומדאורייתא יש כאן ס' קדושין רק בלא בעל לא חיישינן לפי דאיכא ס"ס כנ"ל אבל לענין להאמין שהן שומא דאין כאן ס"ס אינן נאמנין דהמנוהו רבנן ל"ש כיון דאיכא חששא מילתא דאורייתא ודו"ק. ויש אתי דרך אחרת בישוב דברי רמב"ן ולא רציתי להאריך (כתוב אצלי במקום אחר)

אכן רש"י כ' בנדה דמ"ו דמדרבנן מקודשת בלא בעל משום גזרה אטו בעל ולא פי' משום דהוה ס' איבעי' וא"כ הוי ט' דאורייתא. ועכצ"ל דאף בלא בעל אם נאמר דבודאי לא גדלי קדושי בהדה עכ"פ מדרבנן מקודשת א"כ לדידן דמספקינן לא הוה ס"ס כלל כיון דמדרבנן בודאי אסור. (וע' בש"ך סי' ק"י דכ' דגם כה"ג מקרי ס"ס ע"ש) וכיון דרק הספק אם מקודשת מדאורייתא א"כ צ"ל דניחוש לנשרו. וי"ל דע"פ מ"ש הרמב"ם הובא בח"מ סי' רל"ה דבפחות מבן עשרים שנים שמכר בנכסי אביו דאינו כלום דאם הגדיל ולא מיחה א"י למחות עוד והביא הה"מ מהא דמיאון דלכשגדלה א"י למאן והק' באחרונים דהא בעינן בעל דוקא א"כ גם שם נימא דבעינן דוקא קנין אחר. אכן לפי"ז נראה דודאי מדרבנן הוא דקדושי קטנה מועיל כמו קדושי גדולה רק דתקנו כי פן לא תאבה לזה אכן כשגדלה ולא מיחתה אף בלא בעל גלתה דעתה כי חפצה א"כ חלין קדושי דרבנן וה"נ בקטן שמכר, בנכסי אביו דהקנין מועיל כמו שהי' בן י"ג שנים רק דבנכסי אביו אין לו דעה ואולי יתנחם לכן אם לא התנחם כשיעשה בן ך' מכירתו וקנין, מאז הוה קנין למפרע והא דבעי אי בעינן בעל האבעי' הוא אם נאמר דמקודשת מדאורייתא דהוה כמקדש לכשתגדיל או דהקדושין הן רק שיחולו מיד והן אינן חלין אלא מדרבנן ולכשגדלה א"י למאן כי נתרצתה אקדושי דרבנן אכן ברצונו לא יהי' קדושי קטנה קדושי דאורייתא וא"י לעשות קדושי דרבנן לקדושי דאורייתא ולפי"ז ע"כ דעת הה"מ דלא בעי בגמ' כלל אדרבנן ג"כ רק פשיטא לי' דמדרבנן מקודשת וכמ"ש תוס' ביבמות דק"ט ע"ב דפשיטא דמדרבנן א"י למאן והביא ראי' מפלוגתת ר"י וחכמים בשירבה שחור על הלבן דמודה ר"י בבעל ע"ש וא"כ אבעיית הגמ' הוא רק לדאורייתא דמדרבנן פשיטא לי' דמקודשת והנה הטעם י"ל דס' דרבנן להקל שהם אמרו והם אמרו ותקנו שאם יהי' נולד ספק שיהי' מותר ואף אם הוא צד איסור יכולין להפקיע תקנתם בענין ס' קדושין אכן בס' דאורייתא אסור דלא רצו חז"ל לעקור קדושי דאורייתא ולא יכלו רק במקום מגדר מלתא לכן מחששא מחמירין וכמו כן בהמנוה רבנן י"ל דהמנוה ואף ששקר אומרים לא יהי' מכשול דהפקיעו קדושין לבל יכשול. והנה הקשה הרשב"א יבמות דק"ו דהיאך תהי' מקודשת מדאורייתא הא אין קדושי קטנה מועילין להיות, קדושי תורה. ותי' שקידש לכשתגדיל כמו מקדש אלאחר ל' כו' ואע"פ שקטנה היא ואינה משתעבדת דכי יתן איש פרט לקטן אפ"ה כיון דתקנו לה רבנן נשואין ה"ה משתעבדת בכסף קדושי' ולפיכך כשגדלה גדלי קדושי בהדה והוא שקדשה בכסף אע"ג דלא בעל עכ"ל וא"כ מיושב קו' הב"ש דהנה יש לחוש לנשרו והיא מקודשת ודאי מדרבנן לדעת הרמב"ם כיון דקדושי קטנה חלין כיון שלא מיחה רק לענין דניחוש לנשרו לא חיישינן כיון דלא הוה רק ס' דרבנן והנה הטעם בס' דרבנן מקילין דהם עוקרין קדושין שתקנו ואינה מקודשת כלל ומותר מספיקא ולפי"ז ל"ק כלל דעדיין י"ל לספיקא דנשרו דשמא נשרו ומקודשת מה"ת דהא כיון דמדרבנן מקודשת בודאי ועכצ"ל דהם הפקיעו הקדושין בספק קדושין וא"כ נעקרו קדושי קטנה דהם עקרו קדושי קטנה שלא יהי' קדושין וא"כ ממילא אינה מקודשת כלל מה"ת דהא נתאכלו המעות ואינה משתעבדת בכסף קדושין רק אם נאמר דמהני קדושי קטנה דמדרבנן מועיל ג"כ שתתקדש מדאורייתא וא"כ אם נעקרו קדושי קטנה שהם עקרו בספק ג"כ ממילא נעקר קדושי תורה לסברת הרשב"א וא"כ שפיר מקילין דלא שייך ס' תורה לחומרא דכאן אם נקל בדרבנן ממילא איסור תורה נפקע וא"כ יעקר קדושי דרבנן ממילא יעקר קדושי תורה דכי יתן איש פרט לקטן ואינה משתעבדת וכיון דמדרבנן בודאי מקודשת א"כ בס' נשרו צריכין חז"ל להפקיע קדושי דרבנן ממילא ליכא ג"כ קדושי תורה לכן שפיר מסולק קו' הב"ש אבל בבעל דהיא מקודשת מעתה הוה ס' דאורייתא ולחומרא כיון דאין קדושי' תלוין בקדושי קטנות כלל ובס' דאורייתא הניחו בזה להחמיר ודו"ק כי קצרתי וסמכתי עליו שיבין כי שכל ישר הוא לבלתי מתעקש

מעתה נשוב לדברי הריב"ש דמחלק בין בשעת מעשה לשלא בשעת מעשה נ"ל לישב שיטת הרי"ף מהשגת הרז"ה דלמה נבדקות לפני הפרק להקל הא אין משיאין ספיקות ע"פ נשים ואי כמ"ש הרמב"ן דלפי שאינו רק חשש דרבנן הא גם בלא בעל איכא חשש דאורייתא כמש"ל. ונראה דהא דאמר ר"י תוך הפרק א"נ משום דכשרואין נולד הספק אם קטנה היא ושערות הללו שומא הן או שאין לה שערות כלל או גדולה היא ויש לה שערות וא"כ הספק הוא לענין איסור וא"כ הן מעידות לענין איסור דא"נ בשעת מעשה רק לפני הפרק ודאי קטנה היא ותוכל למאן ואין נפקותא בעדותן רק לאחר הפרק אם לא יצמחו לה שערות אחרות וא"כ אינן מעידות שתוכל למאן אחר הפרק כי יוכל להיות שעוד קודם פרק תמאן או אחר הפרק אף עם עדותן לא תמאן כי יוכל להיות שיצמחו לה שערות אחרות וא"כ אין עדותן עתה נ"מ במילתא דאיסורא רק יוכל לצמוח עי"ז נפקותא לאח"ז במלתא דאיסורא א"כ הוי שלא בשעת מעשה בפרט לסברת הריב"ש דכ' דבשעת מעשה הוי כחשדא אבל עדות תוך הפרק ליכא חשדא כלל כיון דאין נ"מ כלל עתה ויוכל להיות שלא יהי' נ"מ כלל בעדות בזה מודה ר"י ור"ש דמהני גלוי מלתא (ובזה נסתר דברי תוס' שפירשו שאין הפי' לענין מיאון דא"נ וראייתם מסיפא. וז"א דלפני הפרק נאמנת רק בסיפא דא"נ לומר קטנה היא במעידות לאחר הפרק דאז בשעת מעשה הוה כמו שנוגע מיד אם תמאן וז"ב) וסברתינו לעיל בחילוק דתוך הפרק משום דהוי על"ג אז נאמן אין לפרש בדברי הרי"ף דא"כ גם תוך הפרק תהא נאמנת דהוי על"ג כיון דלא נחתינן עתה לחלק בין דאורייתא לדרבנן ודוק. וא"כ דברי הרי"ף נכונים וברורים ואף בדאורייתא מאמינים גלוי מלתא שלא בשעת מעשה ולפני הפרק הוי שלא בשעת מעשה דמי יימר שלא תמאן טרם בא פרקה וגם יוכל להיות שירבה לה ויתוסף שערות לכן שפיר נאמנת אף להקל. ובזה ישבתי קו' התוס' דנאמנת לומר גדולה שלא תמאן דלמ"ל נאמנותה הא להחמיר בלי דבורה מחמירין ואדרבה א"נ להקל ולפי"ז י"ל, דהא, משכחת שפיר בפשטה ידה וקבלה קדושין מאחר דאם נאמין לה שגדולה היא א"צ גט משני ואם אירע בלי עדותה אזי נותנין עלי' חומר שניהם להצריכה גט מזה ומזה מספק. וא"כ נאמנת אף להקל והטעם כיון שבשעה שהעידה עדיין לא קבלה קדושין מאחר וא"כ ליכא נפקותא בעדותן דלהחמיר שלא תמאן בלי עדותן מחמירין וא"כ אין עדותן אז נוגע למלתא דאיסורא כלל. וא"כ אתחזק ע"פ שלא בשעת מעשה והוי גלוי מלתא שלא בשעת מעשה לכן אח"כ אף שנוגע הדבר למלתא