שו"ת הרד"ד אבן העזר א קיז

זו א"כ היאך פסקינן הלכתא דגלוי מלתא מהני דלא כתנאי ולמה נדחו ר"י ור"ש מהלכה כל כמה דלא חזינן דפליגי עלה בההוא דגלוי מלתא. אכן זה דנבדקות להקל אין נ"מ באיסור דאורייתא אם אית לן חזקה דרבא ותוך הפרק כלפני הפרק דאז אין כאן מקום לומר דת"ק סובר לגלוי מלתא בדאורייתא דלאחר. הפרק אף ר"י סובר דמהימן משום חזקה דרבא. ולפני הפרק אין נ"מ רק לענין מיאון בלא בעל דבבעל חיישינן לנשרו וא"כ ליכא נפקותא בדאורייתא כלל וקשה סוגיא דהכא. אבל אם נאמר אחת משתי אלה או דתוך הפרק כלאחר הפרק דאז שפיר מוכח דת"ק סבר דגלוי מלתא מהני דאל"כ מאי נבדקות תוך הפרק להקל הא אין משיאין ספיקות עפ"י נשים לר"י וא"כ ע"כ סובר להא דגלוי מלתא או דל"ל חזקה דרבא י"ל דת"ק סובר ע"כ להא דגלוי מלתא דאל"כ אמאי נאמנות נשים לאחר הפרק שיש לה שערות שתחלוץ כיון דלר"ש ל"מ וא"כ ע"כ סובר לגלוי מלתא וכיון דת"ק פליג עליו פסקינן כוותי' לכן איפסקא הלכתא בש"ס פרק החולץ דגלוי מלתא מהני. וא"כ שפיר כ' הר"ח כיון דקיי"ל תוך הפרק כלפני הפרק ע"כ ל"ל לחזקה דרבא כיון דאיפסקא הלכתא גלוי מלתא מהני א"כ ע"כ יש לת"ק חששא דאורייתא ומ"מ נשים נאמנות דאי ליכא חששא דאורייתא מה"ת נפסוק דלא כר"י ור"ש ונקל בדאורייתא דלא כמאן דאם נאמר דאית לן חזקה דרבא ותוך הפרק כלפני הפרק ליכא נפקותא להקל בעדותן שתמאן רק בלא בעל וא"כ לא שמעינן לתנא דסובר דמהני גלוי מלתא בד"ת וא"כ למה פסקינן בהחולץ דאף בדאורייתא גלוי מלתא מהני ולכן אם תוך הפרק כלאחר הפרק י"ל דאית לן חזקה דרבא רק דת"ק מוכרח דסבר להא דגלוי מלתא כיון דאיכא נ"מ בדאורייתא שתחלוץ תוך הפרק אכן כיון דקיי"ל דכלפני הפרק א"כ שפיר ע"כ ל"ל חזקה דרבא ואיכא נ"מ בדאורייתא דתוך הפרק כלאחר הפרק מ"מ מהימנא לת"ק וע"כ דסובר דמהני גלוי מלתא ולכן איפסקא הלכתא שפיר דאי לית לן חזקה דרבא ליכא נ"מ בדאורייתא כלל וא"כ מה"ת נפסוק דלא כמאן אחרי דמת"ק אין ראי' דכיון דודאי פסק כהלכתא דלפני הפרק וגם חזקה דרבא ויקשה סוגיא דהחולץ וא"כ שפיר כ' הר"ח ותלי חדא בחברתה דכיון דבתוך הפרק כלפני הפרק ע"כ גם לא קיי"ל כרבא ביאור דבריו מכח שיקשה סוגיא דהחולץ ואין כונתו כלל כמ"ש תוס' דסובר ג"כ בדינא אחרינא כר"ש ולא קשה כלל קו' תוס' להרי"ף ז"ל וזה נכון מאד

והנה לפי"ז מוכרח ג"כ מדברי ר"ח דגלוי מלתא מועיל אף בשעת מעשה דאל"כ שפיר י"ל דנפסוק לחזקה דרבא דליכא ראי' לסתור מר"י ור"ש כלל דשם דנבדקות הוא מדובר בשעת מעשה ולכן שפיר ל"מ דלא כהריב"ש ודו"ק

אכן דברי הרמב"ן הן תמוהים כמ"ש הר"ן עליו וגם סותר למ"ש במלחמותיו בעצמו דליכא נפקותא בדאורייתא כלל וא"כ למה כתב דת"ק סובר דגלוי מלתא מהני ופליג אר"י ור"ש מאחר דליכא נ"מ בדאורייתא. ולהקל התמיה מעליו נראה דהרמב"ן סובר בשיטת ר"ת בנדה דמ"ט דתוך הפרק הי' יום אחרון של שנת י"ב ויום אחד ופסק הלכה כר"י לגבי ר"ש דהוא כלאחר הפרק וא"כ שפיר דבריו נכונים דאיכא נ"מ בדאורייתא דודאי ת"ק סובר כר"י דהלכה כוותי' דכלאחר הפרק ומ"מ נבדקות להקל אף שספק דאורייתא הוא וע"כ דפליג אר"י וסובר דגלוי מלתא מהני ובהא קיי"ל כת"ק דגלוי מלתא מהני ותוך הפרק כלאחר הפרק דהלכה כר"י לגבי ר"ש. אכן במלחמותיו שהשיג על הרז"ה בהמליצו על הרי"ף שהוא קאי בשיטת הר"ח דפסקינן דכלפני הפרק ואינו מפרש כפי' ר"ת ותוך זמן ותוך פרק חדא הוא והלכה דתוך הפרק כלפני הפרק שפיר פסק דנאמנות להקל דאין נ"מ בדאורייתא לדעת הרי"ף ז"ל. אכן הרמב"ן בשיטת עצמו פסק כשיטת ר"ת דתוך הפרק אינו ענין לתוך זמן ושפיר פסקינן כר"י דאמר כלאחר הפרק ואיכא נ"מ בדאורייתא לכן צריך לס' גלוי מלתא ול"ק קושיית הר"ן זה ברור: מעתה דינא דהריב"ש תלוי בפי' השמועות דלשיטת ר"ת ע"כ ליתא לס' הריב"ש דאל"כ מאי טעמא דת"ק דמהני להקל וא"כ המנגדים לסברתו הם הריטב"א ורמב"ן ור"ת. ומהר"ן אין ראי' די"ל דדחה דברי הרמב"ן מכח דת"ק ל"ל טעם גלוי מלתא וא"כ שפיר מוכרח מסוגיא דהחולץ דמיירי דוקא שלא בשעת מעשה דבשעת מעשה א"נ דאל"כ יסתר דברי ר"י ור"ש. וגם הר"ח יסבור דבשעת מעשה מהני כדעת הרמב"ן

עוד י"ל בישוב קושיית הרמב"ן שלא יסתרו דבריו במלחמותיו אף אם נאמר דלא פסק כר"ת כלל דהנה ק"ל מאוד על דבריהם דהמנוה רבנן בדרבנן דהנה הקשה הב"ש בסי' קנ"ה ס"ק ל"ב דעדיין ניחוש לנשרו אף בלא בעל כיון דבלא בעל מקודשת מספק אבעי' ביבמות פ' ב"ש דק"ט דלכי גדלה גדלי קדושי בהדה והוה קדושי דאורייתא או אינה מקודשת כלל וא"כ כיון דאיכא ספיקא דדינא לחשש דאורייתא ניחוש לנשרו ותירצו האחרונים דהואיל והוי ס"ס ס' לא נשרו ואת"ל נשרו נימא אין הדין שתהי' מקודשת כלל ולכן מקילין ואף שהב"ש דחה זה דבס' דדינא לא נחשיב לס"ס והרב בעל דגול מרבבה השיג עליו דרק הפר"ח כתב כן והפרי תואר השיג עליו ודחה דבריו ע"ש ולפי"ז קשה כיון דחשש שומא אין לחוש כלל והוי כודאי דליכא שומא וליכא. ס"ס כלל א"כ שפיר היאך תהי' נאמנת ששומא נינהו אף בלא בעל כיון דהוה ס' דאורייתא אם מקודשת היא ומאי ענין זה להא דבפ"ק דפסחים דהמנוהו רבנן דשם אין כאן לתא דאורייתא כלל דאף אם לא בדקו הא מדאורייתא בידוע שיש חמץ בביטול סגי משא"כ כאן שמעידין על ספק קדושי דאורייתא לעקרו היאך יהיו נאמנים מאחר דליכא ס"ס וזה תימה

אכן נראה דהנה הרי"ף פ' ב"ש כתב עלה דההיא איבעי' בשם רבוותא דהדא מלתא ספיקא הוא ועבדינן לחומרא והביא ראי' מהא דבלא בעל לא חיישינן לנשרו ואי לא אשכחן שערות יכולה למאן דנשואי קטנה מדרבנן והו"ל ס' דרבנן כו' וע"ש וקשה כיון דספיקא הוא למה כתב שם דלא בעי אלא גט מדרבנן וי"ל דהדא תליא בדברי הרי"ף בקדושין פ"ק ד"ה שפסק בנתן הוא ואמרה היא ספיקא הוא וחיישינן מדרבנן והשמיט תיבות ספיקא הוא וכתב הר"ן שם וז"ל ולפיכך אני מסתפק בכל ס' קדושין אם צריכה גט מדאורייתא כלל דאפשר מדאורייתא שרי דהעמיד פנוי' על חזקתה דמ"ש מכל תיקו דממונא שכתבו גדולי אחרונים דאף אם תפס תובע מוציאין מידו לכן שפיר מוקמינן אחזקה וכיון שד"ת מותרת רק רבנן החמירו משום חומר ערוה ומשו"ה כתב דחיישינן מדרבנן אבל הרי"ף ז"ל לקמן ד"ח באבעי' דכלב רץ אחרי' דסלקא בתיקו כתב דהו"ל ספיקא דאורייתא וצ"ע עכ"ד. ולישב קושיית הר"ן דהנה פסק המרדכי הובא באה"ע סי' נ' דבקדושי ספק צריכה להחזיר המעות וא"כ קשה למה תהא מקודשת כלל הא כיון דצריכה להחזיר ע"כ ל"ל כלל ובמאי תהי' מקודשת וא"כ אם אין לה כסף לא תהי' מקודשת כלל. אכן ז"א דעכ"פ בשעת מעשה נתן לה כסף ואף דמתנה עמ"ל אינן קדושין יש דעות דדוקא בגוף החפץ שצריכה להחזיר וג"כ מתנה ע"מ להחזיר היא רק מדרבנן אינה מקודשת בגזירה אטו חליפין אכן מדאורייתא מקודשת רק נ"ל דאם האשה לא ידעה שתצטרך להחזיר הכסף ודאי קדושי טעות הוא שהיא סברה שלא תצטרך להחזיר לו רק דשמא ידעה הדין שספק מקודשת היא. ולפי"ז שפיר מדאורייתא בכסף שהוא ס' קדושין דכיון דיש ספק אולי לא רצתה להתקדש אם היתה יודעת שתצטרך להחזיר הכסף והוי ס"ס גמור לכן שפיר פסק דמדאורייתא אינה מקודשת ומדרבנן משום חומר ערוה נוגע בה שהחמירו. ולפי"ז מיושב קו' הר"ן מהא דכלב ק אחרי' דשם האבעי' היא אם רצתה להתקדש בהנאת הצלה או דלמא מימר אמרה את חיובי מחייבת לאצלוי וא"כ לפי"ז פשיט דאם הציל אותה דאף דס' מקודשת א"צ לשלם לו שכר הצלתה כדין קדושי ספק דצריכה להחזיר המעות כיון דמחויב להציל משום ל"ת על דם רעך אינה חייבת לשלם כלל אף אם הקדושין לא יהי' קדושין וא"כ הכסף נשאר אצלה אף אם הוא ס' קדושין דנשאר אצלה הנאת הצלה דלא תתחייב להחזיר לו דכיון דלא נתקדשה בהככר שנתנו לכלב רק בהנאת הצלה כמ"ש הרשב"א קדושין דרק האבעי' התם אם מתקדשת בהנאת הצלה ולא על הככר דבזה ברור דלא מתקדשה ועל הנאת הצלה ברור ופשוט דלא תתחייב לתת מחיר הצלה כלל וא"כ ליכא רק ספק אם רצתה להתקדש לו אין כאן ספיקא דאוריתא ומיושב