שו"ת הרד"ד אבן העזר א קטז

ולמ"ל חזקה להחמיר דמאי הרעש הזה הא כמו דאיתא בלא בעל דלא חיישינן לנשרו כיון דהוי רק סד"ר להקל א"כ שפיר י"ל הא דאמרינן דתוך הפרק לא תמאן מספיקא ע"כ איירי בשבעל דאז הוי סד"א ובלא בעל לא מתוקמא דאז אמאי לא מהימני נשים הא המנוהו רבנן בדרבנן וכדכייל לנו רמב"ן וא"כ ע"כ מדנשים לא מהימני איירי בשבעל וא"כ שפיר סד"א ומחמרינן אבל בלא בעל י"ל דתוך הפרק כיון דליכא חזקה דרבא שפיר תמאן ולא חיישינן לספק שהביאה שערות דס' דרבנן להקל וכמו דלא חיישינן לנשרו לפי דסד"ר להקל אף דגם שם ס' השקול דחזקה דרבא איתרע כיון דבדקו ולא אשכחו ה"נ בענין זה י"ל אי לאו חזקה דרבא אף לענין מיאון היו מקילין בלא בעל משא"כ בחזקה דרבא דהוא כודאי שפיר בלא בעל לא תמאן עד דבדקינן לה וגדולה מזה מצינו ברמב"ם פ"ו מה"ג שכ' הה"מ בדעת הרמב"ם דבלא בעל אף אחר הפרק תמאן אף שהוא נגד חזקה דרבא. ועיין בלח"מ שכ' שהטור חולק עליו דנהי דבלא בעל לא חיישינן לנשרו מ"מ עכ"פ לא תמאן בלי בדיקה משום חזקה דרבא וא"כ ודאי בלי חזקה עכ"פ י"ל דהיתה ממאנת בלא בעל דלא חיישינן כלל לסד"ר וא"כ שפיר צריכין חזקה למיאון וזה קושיא חמורה

ונראה לישב קושיא זו דודאי פשוט דס' דרבנן לא עדיף מרוב דאורייתא דכמו דמתירין בחזקה איסור דאורייתא כמו כן מתירין ס' דרבנן והנה חזקה למיאון אבל לחליצה בעי בדיקה ולכאורה למה הא בכ"מ אזלינן בתר חזקה גם להקל באיסור דאורייתא וכתבו האחרונים ובתוכם הנוב"י מה"ק שני טעמים האחד די"ל דחזקה דרבא חזקה קלישא היא ואין בכחה להקל באיסורי תורה השני די"ל משום דנהי דאזלינן בתר חזקה דוקא במקום דליכא לברורי אבל במקום דאיכא לברורי לא סמכינן אחזקה ואף ארובא כמ"ש הרשב"א בחולין בהא דרוב מצויין אצל שחיטה. ונ"ל דמ"ד דחוששין שנשרו אף דרואין שאין לה שערות ואיתרע רובא א"כ ע"כ סובר דחזקה דרבא חזקה מעליא היא שהוא כרוב גמור שיש לה שערות לכן אף כשרואין שאין לה תולין בנשרו ולמ"ד אין חוששין סובר דלאו חזקה גמורה היא רק קלישא הלכך היכי דבדקו ולא אשכחו ל"ל למיתלי בנשרו רק שאין לה שערות שאין זה רוב גמור שיש לה. ולפי"ז חדא מתורצת בחברתה דודאי שפיר הקשו בתוס' דלמ"ל חזקה למיאון בלי חזקה היינו מחמירין ואי דהנ"מ כקושייתנו דבלא בעל דבלי חזקה היינו מתירין מספיקא כדין ס' דרבנן להקל הא כיון דרוב גמור בדאורייתא ודאי לא גרע מספק בדרבנן דבשניהם סומכין להקל ואדרבה דרוב עדיף דרוב עושה הדבר כודאי וא"כ כיון דאמרינן דלחליצה בעי בדיקה ע"כ דבמקום דאיכא לברורי לא סמכינן ארובא דכיון דנוכל לבדוק ממילא שפיר הקשו למ"ל חזקה בל"ז היינו מחמירים ואף בלא בעל דהוי סד"ר היינו מחמירים כיון דאיכא לברורי דודאי לא עדיף ספק בדרבנן מרוב בדאורייתא וכמו ברוב היכי דאיכא לברורי לא סמכינן להקל עד דמבררינן ה"נ בסד"ר לא סמכינן להקל עד דמבררינן וא"כ י"ל [עהשמ"ט[ דחזקה מעולה היא ע"כ היכי דאיכא לברורי לא סמכינן אחזקה להקל אכן לטעם האחד דחזקה קלישא היא לכן בעי בדיקה א"כ שפיר י"ל אף במקום דאיכא לברורי סמכינן להקל בד"ת וג"כ י"ל בס' דרבנן אף דאיכא לברורי מקילין משום דדמי לחזקה מעליא בדאורייתא דכמו דשם מאמת החזקה להתיר הדבר בלי בדיקה כמו כן הס' דרבנן מיקל אף בלי בדיקה והנה לפמ"ש דלמ"ד חוששין ע"כ החזקה מעולה היא רק הטעם דבעי בדיקה הואיל ואיכא לברורי לא סמכינן עליו וממילא ז"פ דבספק דרבנן ודאי לא נקל בלי בדיקה וא"כ לדידי' שפיר הקשו תוס' דלמ"ל חזקה למיאון דגם בלעדי החזקה היינו מחמירין אף בלא בעל ומאי אהני חזקה דרבא דכמו ברוב דאורייתא לא סמכינן להקל כיון שאפשר לבדוק ה"נ בס' דרבנן לא נקל כיון שאפשר לבדוק ולדידי' תירצו תוס' שפיר דהנ"מ בלא נמצאו שערות דחיישינן לנשרו. ולפי"ז מיושב קושייתי דמה הועילו בתירוצם למ"ד אין חוששין דלדידי' משני לעיל דלחליצה בעי בדיקה וחזקה למיאון ולפי"ז ניחא דמ"ד אין חוששין יוכל לסבור דחזקה קלישא היא וא"כ י"ל דלחליצה בעי בדיקה משום דחזקה לא טובה היא אבל אם הי' חזקה טובה שפיר אף במקום דאיכא לברורי סמכינן להקל בלי בדיקה וממילא י"ל ג"כ בס' דרבנן דמקילין אע"ג דבידינו לבדוק ולפי"ז ממילא לא קשה קו' התוס' די"ל חזקה למיאון להחמיר בלא בעל דאל"ה היינו מתירין בלי בדיקה למאן משום דסד"ר להקל להכי בעי חזקה להחמיר גם בלא בעל וא"כ אין קושיית התוס' רק למ"ד חוששין דלדידי' חזקה מעליא ולא סמכינן במקום דאיכא לברורי הקשו שפיר דלמ"ל חזקה הא מספיקא לא היינו מקילין דלא עדיף ס' דרבנן מחזקה מעליא בדאורייתא ולדידי' תירצו שפיר דהנ"מ לחוש לנשרו וזה נכון מאוד בישוב קושיות הללו אכן דברי הסדרי טהרה סתורים

והואיל ואנו עסוקין בהא דחוששין לנשרו אביא דברי הר"ן התמוהים לי מאוד בנדה דמ"ח ע"ב אהא דאיליימא לפני הפרק דאי משתכח לאחר הפרק שומא נינהו וז"ל וא"ת כיון דלרבא ס"ד השתא דאף לחליצה מהני אלמא כודאי משוינן לה וכיון שכן היכי ניחא לן בדיקה דלפני הפרק דאי משתכחו לאחר הפרק שומא נינהו אדרבה כיון דאית לי' חזקה דרבא אית לן למימר דודאי אחר הפרק הביאה עוד סימנים ונשרו עכ"ל ונעלם מאתי הבנת דבריו דהא בנדה דמ"ו לפי הס"ד קודם דמסיק דלחליצה בעי בדיקה פריך דאמאי לא תחלוץ האיכא חזקה דרבא ומשני ה"מ היכי דלא בדקו אבל בדקו ולא אשכחו לא ופריך דתמאן ומשני דחוששין הניחא למ"ד חוששין וגם פריך מכלל דלמ"ד חוששין תחלוץ והא חוששין קאמר ומסיק דלחליצה בעי בדיקה וא"כ מוכח דלפי הס"ד דכודאי משוינן לי' דוקא כ"ז שלא בדקו אבל בדקו ולא אשכחו אין כאן ודאי רק ספק וא"כ שפיר מועיל בדיקה לפני הפרק למשוי ספיקא לאחר הפרק שייך לומר דודאי הביאה סימנין ונשרו דאף לפי הס"ד דלחליצה בעי בדיקה אמרי בגמ' דחוששין קאמר ולא מצאתי כעת ישוב לדבריו וצ"ע

נחזור לעניננו המסופק לנו דינא דהריב"ש וכתבנו דתלי בדעת הרי"ף ורמב"ן דלהרי"ף ע"כ דלא מועיל גלוי מלתא בשעת מעשה דאל"כ אף תוך הפרק נבדוק לה ע"פ נשים אך לרמב"ן ר"י ור"ש הוא דפליגי אהא דהוי גלוי מלתא ולכן קיי"ל כת"ק דאינן יחידאי וגם מעשה רב כמ"ש וא"כ ע"כ בשעת שבודקין ג"כ מהני עדות נשים למשוי גלוי מלתא וגם הריטב"א בחי' הובא במהריב"ל ח"ב סי' ס"ט הסכים לדברי רמב"ן ועכ"ז החמיר המהריב"ל כדעת הריב"ש ע"ש. ועלה דההיא מלתא למיקום צ"ע. ות"ל מצאתי דרך נכון וברור להציל את הר"ח מהשגת ותוס' ורא"ש שהשיגו עליו ונ"ל דדעתו נכונה ושפתיו ברור מללו. דהנה הר"ח כתב דלא קיי"ל לחזקה דרבא כיון דאנן קיי"ל כר"ש דתוך הפרק כלפני הפרק לא קיי"ל ג"כ לחזקה דרבא וכ' בתוס' ורי"ף דמאי ראי' דהכי הוא בשביל דפסקינן כוותי' דר"ש בחדא דתוך הפרק כלפני הפרק ג"כ נסבור בהא דל"ל חזקה דרבא דלמא פסקינן כוותי' בחדא ופליג עלי' בחדא עיין בתוס' נדה דמ"ט וברי"ף יבמות פרק ב"ש. ולדידי נראה דדברי ר"ח נכונים דהנה קשה מאוד אהא דפסקינן בפ' החולץ דגלוי מלתא מהני הא סותר לדעת ר"י ור"ש דהם סוברים דגלוי מלתא לא מהני שאין משיאין ספיקות ע"פ נשים רק במאי דפסקינן הלכתא י"ל כמ"ש רמב"ן דת"ק דסובר דכל הנבדקות נבדקות ע"פ נשים אף להקל וא"כ למה יהיו נשים נאמנים להקל אע"כ דסובר דמהני גלוי מלתא ופסקינן כת"ק לכן שפיר נפסק ההלכה דגלוי מלתא מהני. והנה השיג הר"ן בתשובה על הרמב"ן דהא ליכא נ"מ בדאורייתא כלל בנאמנותם לאחר הפרק לענין שיש לה שערות בלי טעם גלוי מלתא מהני משום חזקה דרבא ואי דנאמנותם שהי' לפני הפרק ושומא נינהו זה עדיין אין נ"מ דבבעל אף אם הוא שומא לא תמאן דחיישינן לנשרו והי' לה אחרות. וא"כ ע"כ בלא בעל הוא הנ"מ להקל דנחזיק לשומא שתמאן הא בלא בעל הוי דרבנן ובלי טעם גלוי מלתא נאמנת דהמנוהו רבנן בדרבנן עכ"ד. וכמו כן השיג הרמב"ן על הרז"ה וא"כ הדרא קושייתנו דמנלן דמהני גלוי מלתא הא אדרבה מצינו ר"י ור"ש דפליגי עלה וסברי דתוך הפרק א"נ ולית להו ס' גלוי מלתא ומת"ק אין ראי' דכיון דאין נ"מ בדאורייתא רק לדרבנן י"ל דנאמנות משום דהמנוהו רבנן בדרבנן וכיון דאשכחן תנאי דפליגי אהא דמהני גלוי מלתא ולית לן תנא דמסייע לסברא