שו"ת הרד"ד אבן העזר א קיד

דמפרשים כן כמ"ש א"כ קיי"ל דחומש א"נ בזה"ז. אבל בדברי הרא"ש א"א להעמיס כן. והנה בדבר שבועה בב"ד אי בעי לענין חומש מדברי רש"י כתבתי דנראה כן או עכ"פ הודאה בב"ד לענין חומש ואף שלא מצאתי מדברי שום פוסק מ"מ דברי רש"י הכריחוני לומר כן וי"ל דהרא"ש סבר כן ויעיין כבודו בדברי הרשב"א ב"ק דק"ד ע"ב כי לא הודה שהקשה דלמא ביש עדים ותי' דאם משבאו עדים הודה א"מ חומש ודבריו תמוהים בעיני דהא בב"ק דס"ה לא סברי רק או חומשו עולה בכפלו או ממון משתלם בראש מוסיף חומש אבל חוץ לב"ד דאינו משלם כפל ודאי מוסיף חומש ומה תירץ הרשב"א. א"כ מוכח קצת דהרשב"א סובר דא"מ חומש ג"כ רק בב"ד. הן אמת שדברי הרשב"א בל"ז צע"ג דהא י"ל בטענת אבד או לא גזלתי דא"מ כפל כלל רק בטט"ג ותדע הא שם בגזלה איירי ולא מיפטר בטט"ג דחייב באונסין וא"כ א"מ כפל כמו בש"ש כמבואר בהכונס דנ"ו וע"כ מיירי בכיחש בגזלה א"כ אינו משלם כפל וא"כ ודאי משלם חומש אפילו אחר ביאת עדים ובאמת דברי הרשב"א צע"ג ומצוה ליישב: סימן מה ב"ה יום א' תשא י' אדר תקצ"ט לפ"ק פיעטרקוב. לכבוד ידידי הרב חריף המפורסם מ' יוסף אהרן שיפשר נ"י בק' שעברשין

מכתבו השגתי יום ב' משפטים על הב"ד הנכתב אל כבוד א"א הגאון נ"י וגם אותי קראת לעיין בענין הנוגע להלכה ולמעשה בדבר שבערוה ומהראוי לבל אשיב בענין זה אחרי אשר כבוד א"א נ"י כתב אליך הדבר באר היטב והנני כיהודא ועוד אך למלאות חפצו הנני להשיב מפני הכבוד כפי חות דעתי להלכה ולא למעשה וזה החלי בעזה"י

ואעתיק נוסח השאלה זה כמה שנים מת איש אחד בקהלתכם בלי זש"ק ולו שני אחים הגדול איננו כי נתנו אביו למחזרים על הפתחים לכן לא נודע מקומו איו והקטן שהי' בעת מות המת כבן שנה נשאר תחת אביו ואשת המת בעודה זקוקה נשאת לשוק והולידה בן ונתגרשה מאישה עתה בא האב לשם עם ילד ונתאכסן בבית הכנסת אורחים והגיד לבעה"ב שזה בנו אחי המת הוא הקטן ורוצה שיחלוץ ליבמתו ואח"ז נסע משם ושב לקהלתכם אחר שמונה חדשים ורוצה לחלוץ ליבמתו עפ"י עדות האב שזה אחי המת והגדול איננו בנמצא לכן אין לחזור אחר הגדול ונשמע ע"פ ע"א שגם עתה היא א"א שנשאת לאחר ולא נתגרשה וע"ז עלו הספיקות בלבך ויפרדו לשלשה דרכים באיסור האשה הזאת שתנשא ע"י חליצתו. הא' אף דקרוב או אשה נאמנים שזה אחי המת כמבואר באה"ע סי' קס"ט. הלא גדר בזה הריב"ש דדוקא בעדות שלא בשעת מעשה אבל בשעת מעשה אין נאמנין וא"כ אף שהאב העיד לפני בעה"ב מהכנ"א עכ"ז כיון שבלבו הי' לחלוץ כבשעת מעשה הוי גם אף אם אז לא יחשב לאמירה בשעת מעשה מ"מ אין לנו ע"ז עדות רק ע"א מפי קרוב וזה ג"כ א"נ בשעת מעשה וא"כ לא נודע לנו אם הוא האח ולדברי הריב"ש הסכים מהריב"ל ח"ב סי' מ"ט. הב' כי לא נודע מספר שנים ועל השנים א"נ רק עדים כשרים כמבואר בסי' קס"ט רק ע"י רבוי שערות וא"כ ראוי לידע מהו רבוי שערות. הג' כיון שנשאת לשוק נאסרת על האחין בדין וא"כ הוה חליצה פסולה דצריכה לחזור על כל האחין. והדבר תלוי במחלוקת רש"י ותוס' ביבמות דק"ו ע"ב ופלפל גם במחלוקת רש"י ותוס' בגיטין פ' הזורק ותכלית בקשתו להשיב על כל פרט ופרט לכן נשים לבנו על טעם הראשון לברר בזה דעות ומקור מחצבתם מהגמ' וראשונים ועליהם אשען בעזה"י

תשובה גרסינן בפרק החולץ דל"ט ע"ב ואישתמודעינהו פליגי בה ר"א ורבינא ח"א בעדים וח"א אפילו קרוב אפילו אשה והלכתא גלוי מלתא בעלמא ואפילו קרוב ואפילו אשה וכ' הרי"ף ז"ל דכיון דלאו אמלתא דאיסורא ואמלתא דממונא קמסהדי אלא מלתא בעלמא דמגלו דהדין גברא פלן כו' ודוקא היכי דליכא חשדא אבל היכי דאיכא חשדא לא מבעי' לי' למסהד עד דבדיק בהדי סהדי אחרינא בין במלתא דאיסורא בין במלתא דממונא כדמוכח פ' ג"פ קס"ז כו' וכ' הריב"ש בסי' קפ"ב אחר שהביא דברי הרי"ף ז"ל בזה"ל ועוד הביא בשם הרמב"ן ז"ל שמטעם זה סומכין בסימני הבת בעדות נשים כדאמרינן פ' בא סימן דמ"ח דכל הנבדקות נבדקות ע"פ נשים דכיון דלאו אאיסורא ולאו אממונא קמסהיד כי היכי דבאומר זה אחיו של פלוני מאביו מהימן וה"ה לסימנים ועדיפא מינה דהכא אפשר למיקום עלה דההיא מלתא אי הביאה סימנים או לא משא"כ באחיו עכ"ד ואני אומר שלפי לשון הרי"ף ז"ל נראה שאין אשה וקרוב נאמנין לומר זה אחיו של פלוני כשמעידין בין בממון בין באיסור בשעת מעשה ומשנה שלימה שנינו בפ' י"נ דקל"ד האומר זה אחי א"נ ונוטל עמו בחלקו אלא שאם אמרו כן קודם מעשה שאין מעידין לא על ממון ולא על איסור הוחזק על פיהם ויכולין העדים או הדיינים המעידים על החליצה לכתוב ואשתמודענא. כיון שכבר הוחזק ע"פ קודם מעשה. וגם בדרך הזה כ' דדוקא היכי דליכא חשדא כו' כמ"ש בהלכות אבל עדות נשים בסימני הבת עדות גמור הוא אף בשעת מעשה כו' משום חזקה דרבא ורבי דוראן תמה על הרי"ף למ"ל למתלי טעמא בהא דרבא שלא נאמרה אלא להחמיר גדולה שלא תמאן והי"ל בפירוש גלוי מלתא כמ"ש הרמב"ן כו' ולפמ"ש אין כאן תימה שהרי נשים נאמנות בסימני הבת ואפילו בשעת מעשה כעדות שני אנשים ול"ד לההוא דגלוי מלתא דמיירי קודם מעשה כו' עכ"ד הריב"ש ע"ש וע"ד בנ"ד אין לסמוך על האב כלל. ובאמת לא על הרי"ף תלונת ר' דוראן כ"א קשה ג"כ על הסוגיא דנדה דמ"ח ע"ב דר"י ור"ש סברי או תוך הפרק או אחר הפרק למאן דל"ל חזקה דרבא אין משיאין ספיקות עפ"י נשים ואין נאמנות רק להחמיר ולא להקל ואמאי ליתהמני משום דגלוי מילתא מהני ולכן ע"כ דברי הריב"ש מוכרחים אכן הרמב"ן כ' הובא בחדושי הר"ן נדה דת"ק דאמר דכל הנבדקות איירי בין בתוך הפרק בין לפני הפרק ולאחר פרק בין להקל כו' והאריך משום דהוי גלוי מלתא ועדיפא מבחליצה כמ"ש הריב"ש דברי' ור"י ור"ש פליגי עלי' דת"ק והלכה כת"ק משום דאינהו הוי יחידים לגבי ת"ק ור' אליעזר ור' ישמעאל שמסרו זה לנשים וגם מעשה רב עכ"ד ולכן מהסוגיא אין כאן קושיא דר"י ור"ש פליגי אסברת גלוי מלתא רק על הרי"ף שהוא הביא הא דמהני גלוי מלתא בהלכות לדידי' הקשה שפיר דגם הוא כתב דר"י ות"ק סברי כחדא ואמאי לא כשיטת הרמב"ן. ופוק חזי דדברי ריב"ש תלוים במחלוקת להרי"ף א"נ בשעת מעשה ולהרמב"ן ע"כ נאמנין

והנה הרז"ה השיג על הרי"ף שפסק דנבדקות אף להקל ע"י נשים קודם הפרק למען שאם ימצא אותן שערות לאחר הפרק נחזיקם לשומא שתמאן דהא למה תהי' נאמנות לאחר הפרק נאמנות משום חזקה דרבא שיש להן שערות אבל להחזיק לשומא למה נאמנים להקל ולהשיא ספיקות ע"פ נשים. והרמב"ן המליץ עליו במלחמות דע"כ לא מיירי הרי"ף דאי משכח לאחר הפרק שומא נינהו לענין בשבעל דאז אף אם נאמין לה לא תמאן דחוששין שהי' לה עוד אחרות ונשרו דקיי"ל דחוששין למאן בהא דנדה דמ"ו בשבעל כיון דהוה סד"א וע"כ אין לנו נ"מ רק בשלא בעל דאז לא חיישינן לנשרו דכיון דלא הוי רק ס' דרבנן וכיון דאין נ"מ רק לענין איסור דרבנן נאמנין נשים דהימנוהו רבנן בדרבנן כדאיתא בפ"ק דפסחים ואף שלדברי הרמב"ן אף בדאורייתא נאמנות דהוי רק גלוי מלתא יישב זה לשיטת הרי"ף ז"ל דסובר דת"ק ור"י סוברים כחדא וא"כ ע"כ סובר דלא אמרינן לענין זה גלוי מלתא לכן יישב בדרך אחר. והנה מאי דפשיט לי' להרמב"ן דהמנוהו רבנן בדרבנן נשים ולזה הסכים הר"ן בחי' שם. ראיתי להב"ש שנסתפק בזה בסי' קנ"ה ס"ק כ"ט וז"ל כשלא בעל אחר היות לה יב"ש ויום אחד דאז ליכא ס' קדושין דרבנן אף אם היא גדולה דלכן לא חיישינן שמא נשרו. וכתב בהגה"מ ומרדכי דאז