שו"ת הרד"ד אבן העזר א קיג

עכ"פ לאו מטעם דהוי כמו ממון. ועוד דכיון דאי לאו דגלי קרא דל"ת לאשה מדעתה ה"א אפילו אינה רוצה בכך מ"מ איכא עשה ול"ת רק דגלי קרא דאין כופין אותה אבל פשיטא דלאו מטעם שעבוד לטובתה דאל"כ פשיטא דאינו אלא מדעתה והכי חזינן דבעונתה לא יגרע לא איצטריך קרא דדוקא מדעתה דבל"ז מסברא ידעינן דאינו אלא שעבוד לטובתה אבל במש"ר ואונס ה"א דאפילו שלא ברצונה דמצוה היא. ואם נדחוק לומר דאחר דגלי קרא דמדעתה י"ל דתורה לא גזרה רק לטובתה מלבד שהוא דחוק. נראה לי דודאי אי מחלה אעונה יכולה כיון דרק לטובתה יכולה לומר הריני כאלו התקבלתי אבל באונס לא מהני מחילה. והא דל"ת לאשה מדעתה היינו כשאינה רוצה להנשא לו כלל דאז אין כופין אותה ומיפטר הבעל אבל כשאומרת אם תרצה כנוס ואם לא תרצה לא המצוה עליו לכונסה וזה טעם הירושלמי דבוררת וחוזרת ובוררת דלא מהני מחילה כלל כיון דהמצוה גזרה תורה עליו רק שלא יכול לכופה אבל כל שמרוצה אף שאינה תובעת אותו עליו החיוב מצד מצוה ול"ש מחילה כלל בהא דאל"כ כיון שמחלה פ"א הי' מהני ול"ד לעונה דא"י למחול דודאי שתשב צרורה תחתיו ויענה אותה א"י למחול אבל אם מוחלת שיגרשה א"כ למה לא תוכל למחול הא לא יהי' צערא דגופא דתוכל להנשא לאחר אלא ודאי לאו מטעמא דלא מצי מחלה צערא דגופא רק משום דהתורה לא חייבה מחמת רצונה רק המצוה עליו וכשרוצית להתגרש אז פקע המצוה. לכן סובר הירושלמי דבוררת וחוזרת ובוררת דמ"ד בירושלמי פא"נ דכיון שבירר אחד מהם מיפטר דסובר כיון דפ"א נפטר מהמצוה אינו חוזר וקרא דכל ימיו היינו רק בגירשה באיסור או שלא רצה לנושאה. מיהת לאו מטעם צערא דגופא ומחילה כלל. אבל פשיטא דהא לא הוי כדבר שבממון

ואפילו נרצה לדחוק על כל הא התוס' ישנים הקשה מהא דלא בעינא אכבוד אב דאמאי ה"א דדחי אי לאו קרא והוצרך לתרץ דמלמדין אותו א"כ כבוד אב דמי לאונס ומש"ר והא ודאי בספק אב מחויב לכבדו ואקללתו והכאתו חייב ולא הוי כדבר שבממון וע"כ ל"פ בהכה זה וחזר והכה זה רק בהתראת ספק ואיתימא דלכל חד שרי מדינא א"כ לידמי לשני יוסף בן שמעון דא"י לגבות א"כ בכל חד לא עבד איסורא דיוכל להדחות איני משועבד לך ונהי דבבא בהרשאה חייב ביב"ש משום דממ"נ חייב אבל כל שלא מהני הרשאה פטור וא"כ איתימא דכבוד אב הוי כמו דבר שבממון א"כ לכל חד מיפטר מן הדין ומותר לגמרי איך נימא דעל שניהן בזא"ז חייב אלא ע"כ דבאמת איסור הוי וספק מיתה הוא דלא הוי דבר שבממון וכמצוה שבין אדם למקום הוא אף דהוא בינו לחבירו וא"כ ע"כ גם באונס כן ואין לחלק משום דהוקש כבודו לכבוד המקום דאל"כ מה הקשה הת"י ליתרץ שאינו כבוד אב דדחי לפי שמצוה היא משא"כ באונס אינו אלא שעבוד ולא דחינן איסורא מקמי ממונא וגם מנין לנו לעשות חילוק בין כבוד אב לאונס שניהם בין אדם לחבירו הן ובודאי אסור לספק שלא לכבד אב מספק א"כ יפה הקשה המ"ל

וראיתי להפנ"י כתובות שם תמה אדברי רש"י יבמות דל"ט דאין כופין היבמה להתיבם אם אמרה לא בעינא דא"כ אמאי דחה עשה לל"ת וע"ש תירוצו. ולדעתי פשוט אף אי אמרה לא בעינא אי ייבמה בע"כ קנה חזינן דמצוה היא דאל"כ הוי א"א שלא במקום מצוה ולא קנה א"כ אף אי אמרה לא בעינא עדיין מצוה קיים משא"כ באונס שלא מדעתה לא קיים מצוה כלל דהתורה אמרה מדעתה וזה פשוט ותימה שלא נחית להכי הגאון בעפנ"י

ודברי הרמב"ם אפשר ליישב דהנה בש"מ הקשה דלמ"ל הזה ולא ליבם ת"ל מואקרב אליה ואי בביאת אחיו לא מצא מה ואקרב אלי' ותי' דקאי למ"ד ואקרב אלי' בדברים ולראב"י ל"ל דרשא דלזה ולא ליבם עכ"ד ולפ"ז הרמב"ם דפסק כראב"י דבעינן בעל ואקרב אלי' ממש אייתר לזה ולא ליבם א"כ דרשינן קרא על נשואין ראשונים למעט ובגמ' אמרי פשוט מינר חדא למ"ד דלא בעינן בעל. הן אמת שיש לדייק בלשון הרמב"ם שכ' על קדושי ראשונים ולא כגמ' דילן דנקט על נשואי ראשונים א"כ י"ל דמפרש הבעי' כגון שקידש אחיו ועכשיו ייבמה ולא מצא בתולים או שחזר וקדשה ובא עלי' ועי"ז נודע שלא מצא בתולים ודלא כפי' רש"י שאחיו לא מצא בתולים או בנשואי ראשונים לא מצא ולא מפרש כפרש"י א"כ משמע דהי' קשה להרמב"ם קושיית הש"מ מואקרב אלי' דאם אחיו לא מצא בתולים מה ואקרב וא"כ נסתר דברינו בתירוצו

(מיהת למדנו מדברי הש"מ הנ"ל דר' אשי בעי דלא כהלכתא ונהי דלהרמב"ם הבעי' שפיר בקדושין מ"מ ר' אשי דבעי על נשואין הוי דלא כהלכתא. יש ליישב דברי הרמב"ם דהנה קשה למה בעי ר"א על נשואי ראשונים דלא כראב"י ולא בעי על קדושי ראשונים לכ"ע. דהנה לכאורה כיון דכתיב את האשה הזאת לקחתי ואקרב אלי' משמע דאקדושין אינו מפקפק הבעל ואמאי אי זינתה בעודה תחת אחיו הא הוי סוטה ולא מתיבמת ולא הוי נשואין כלל בשלמא לדעת הראב"ד הובא ברא"ש יבמות די"א דבעי חליצה א"כ הוי היבום מועיל לחומרא א"כ י"ל שפיר אבל לדעת הרמב"ם דסוטה ודאי טומאה כעריות ול"ב חליצה א"כ לא קרינן את האשה הזאת לקחתי. וכן בקדושי ראשונים דלא בעלה עדיין א"כ כנסה בחזקת בתולה בקדושין שניים ונמצא בעולה דקיי"ל דמקח טעות א"כ לא קרינן את האשה הזאת לקחתי על קדושי שניים שפיר פטור. רק ר' אשי י"ל דלא סבר כרב אלא כר' חסדא דפליג ביבמות די"א אסוטה דטומאה כתיב כעריות וא"כ הרמב"ם דפסק כרב ליתא להבעי' כלל דהא ביבמה ודאי לא מהני היבום אי זינתה תחת אחיו דערוה היא. ועל קדושי שניים בלא בעל בראשונה הוי כנסה בחזקת בתולה דמקח טעות ולכן דקדק ר"א דס"ל כתו' י"ב כנסה בחזקת בתולה הוי מקח טעות לכן בעי ר"א בנשואין ראשונים וזנתה תחתיו דהוי קדושין ראשונים קדושין גם קדושי בתרא קדושין דכבר ידע שבעולה היא ופי' ואקרב אלי' בדברים וסוטה ל"ל דטומאה כתיב כר' חסדא אבל אנן לא משכחת לן הך בעי' דיבם דהא טומאה כתיב בי' ואייתר הך דהזה למדרש בקדושי ראשונים ולא לנשואי ראשונים לא קרינן האשה הזאת לקחתי דהוי מקח טעות לכן סובר הרמב"ם דפטור ואם רצה לגרש יגרש. ומזה הגמ' י"ל דיצא להראב"ד דלא קיי"ל דפטור מחליצה בסוטה ודאי דלא ניחא לי' לומר דר' אשי פליג אדרב. אמנם הרמב"ם סובר דפליג לכן פסק דפטור)

אמנם לישב דברי הרמב"ם בפשיטות דהנה הרמב"ם פי' דשמלה משל וא"כ לא נתברר כלל ששקר הגיד הבעל ושמא כדבריו דלא מצא בתולין ואם אשת כהן אסורה עליו, וכבר הקשה מוח"ז הגאון בספר בית יעקב בסוגיא דפ"פ דאדרבה שויא חד"א ותי' דכאן משועבד לה ולא מהימן דהתורה חייבו מל"ת לאשה ודמי לטמאה אני לך דלא מהימנא שכ' הר"ן דל"ש שויא חד"א כיון דמשועבדת לו. וכאן איכא ל"ת לאשה. ולפ"ז ודאי בספק ל"ת לאשה הדר בעל אסור לקיימה באשת כהן דשויא חד"א ואי דמשועבד הא השעבוד אינו רק מספק ושויא חד"א. ולפ"ז י"ל דאף באשת ישראל אם רצה לגרש יגרש דהוי ס"ס ס' הדין דנשואי ראשונים לאו מש"ר הוא ואת"ל דישנו בכלל מש"ר שמא באמת זינתה תחתיו וא"ר לקיימה. ובשלמא בודאי מש"ר א"נ כלל וליכא ספיקא משא"כ בספק דתו מהימן מספק וא"כ י"ל ס"ס דלמא אינו מחויב ושמא אסורה עליו באמת ולכן אם רצה לגרש יגרש דיוכל לומר אמת אמרתי ואיני משועבד לך דשמא את אסורה עלי דתחתיו זינתה ואת"ל לא זינתה שמא מותר לגרשה דספיקא דדינא הוא

וכ"ז שייך להרמב"ם דפרשו השמלה משל אבל מ"ש לשיטת הרא"ה דספיקא הוי ומחויב בל"ת לאשה דלהרא"ה י"ל דפרשו השמלה ממש א"כ נתברר ששקר דיבר ודאי מספק כופין אותו שלא לגרשה

ומה שהשיג כבודו דהרא"ש הביא האבעי' דגזל ונשבע בחמץ שעעה"פ מוכח דאף מה שמחויב מכח שבועה נוהג בזה"ז. ודאי הרא"ש לא סובר בזה כוותי' דהא כ' דאפילו הודיעו מ"מ חייב להחזיר וכן כ' הרש"ל דלענין קרן נוהג בזה"ז אך לדינא כיון דהרמב"ם וסמ"ג וש"ע סוברים בהודיעו דא"צ ע"כ י"ל