שו"ת הרד"ד אבן העזר א קיב

ואמאי הא משחק בקוביא מהני תפיסה ואמרתי עפ"י דברי ש"מ ב"מ די"ג אהא דאומר הי' ר"מ שטר שא"ב אחריות נכסים דא"ג מב"ח דפי' משום דהוי מפי כתבם ונהי דקיי"ל הכי מ"מ י"ל דוקא שהשטר מועיל עכ"פ לגבות מב"ח אבל כשאינו מועיל לגבות כלל רק לענין תפיסה הוי מפי כתבם ול"מ תפיסה ובזה ישבתי מה דרש"י לא פי' כסברת הרשב"א בתוס' דמיירי התם לענין שובר כיון דשובר עיקר השטר להחזיק לא הוי מפי כתבם ומהני אף במשחק בקוביא שלא ישלם הלוה

ומ"ש כ"ת דא"כ למה אמרו בחשודין מי יימר דמשתבע לדעת הרי"ף דנשבעין ונועלין מהני תפיסה א"כ יתחייב ק"ש לדעת הרשב"א לא ידעתי מה ק"ל הא שם משמתינן לו שישבע ורשע הוא אם לא ישבע ויתפוס א"כ היאך נימא בשביל זה יתחייב ק"ש דאפסדי' אם יהי' רשע ולא ישבע ויתפוס משא"כ במשחק בקוביא דמדין תופס. תו תמה כ"ת בסי' ל"ח אדברי הרמב"ם דבהעידו שנמכר בע"ע והוזמו לוקין דהא ממון איכא כמו שחייב בק"ש השבע לי דלאו עבדי אתה א"כ ישלם ולא ילקה ג"כ לא ידעתי הרמב"ם איירי דעל הגניבה יש עדים ולא הוזמו רק הבע"ד טוען שלא נמכר ושוה יותר או פחות מגניבה דאינו נמכר בע"ע לתנאי בקדושין דט"ז והוא טוען שמעולם הי' שוה יותר או פחות או עכ"פ אם לא נמכר ועתה שוה יותר או פחות א"נ בע"ע א"כ ה"א דנמכרין בע"ע כשהוזמו שרצו לעשותו ע"ע קמ"ל דא"נ ולוקין ותו לא שייך דהפסידו ממון דבאמת חייב ממון גם לפי דבריו דהא כמו שאם הזימו עדים שהעידו על הלוה שחייב אף שאין לו לשלם מ"מ עדים חייבין בהזמה לשלם לפי שעשאוהו בר חיוב ומקרי כאשר זמם ה"נ בכה"ג שמודה שהוא בר חיובא דאין על עדים חיוב ממון דאף בלי עדותם הוי בר חיובא ממון. ורק הרמב"ם השמיענו דא"נ בע"ע והמעות יהי' שלהם דלא רצו להפסידו. וקצת ראי יש לזה מהא דמכות ד"ה דבממון אם הוזמו בגברא בר חיובא אף דנגמר הדין וטורף ממשעבדי ולא יוכל למכור ואלו בלא עדותם הי' יכול למכור ולאכול הכל מ"מ פטורים וזה יש לדחות אכן הסברא בעצמה צודקת דכה"ג על ממון לא רצו להפסידו כלל ובאמת צ"ע על הרמב"ם הא כיון דלא הוזם על הגניבה ואנן רק ילפינן מקרא דבגניבתו ולא בזממו אבל בכה"ג אפשר דנמכרין רק הרמב"ם צ"ל דסובר דברייתא סתמא תנן אין נמכרין בע"ע ודעתו רחבה מדעתינו מיהת קושית כ"ת ל"ק

ואין להקשות לדברינו וא"כ אף אם ימכרוהו בהזמתו הא דמי מכירה ודאי של עדים הוא דלא הפסידו אותו דבר חיובא הוא וא"כ יצאו מיד בגרעון כסף דז"א דהרמב"ם כ' פ"ג מה"ע דאינו לוה וגואל דבעינן והשיגה ידו וכאן הי' לו מיד ואינו נגאל ול"מ גרעון כסף. לכן קמ"ל דאין נמכרין. דברי תמו וידידות לא תמה ד"ש באהבה דודוב

הרב בספרו ישועת ישראל סי' א' תמה על פסקי הלכות שלא הביא בזאב וארי וברדלס שהמיתו דעורן אסור בהנאה דהא אמרו בסנהדרין פ"ק דכיון דגמר דינייהו אסור בהנאה. וכן על הרא"ה שכ' דא"נ בזה"ז, ולא ידעתי הקושיא דאנן לא קיי"ל כר"א וכולן מיתתן בכ"ג כמבואר ברמב"ם פ"ה בסנהדרין ולהראב"ד אפילו נחש מיתתו בכ"ג ואף הרמב"ם דהביא נחש שהמיתו כל אחד יכול להרגו י"ל דאינו רק דסובר דהוי כמו רודף דמותר להרגו אע"פ שיש להן בעלים ומדייק מהא דר"ע אמר סתם מיתתן בכ"ג ולא פליג בהדיא אנחש רק דסובר דבאמת גם נחש בתורת דין שור הנסקל מיתתן בכ"ג לאסור עורן אבל מצוה להרגו מפני שרודף הוא ולכן שפיר עורו מותר דאינו מדין מיתת ב"ד ועיין בלח"מ ומ"ע שכ' ג"כ דנחש אינו רק לפי שאין להן תרבות ובמרכבת, המשנה ג"כ הביא ראי' מדמחללין עליו שבת לדעת הרמב"ם א"כ לכל פרושי הוי רק מדין רודף ואין ענין לאיסור הנאה דלא מטעם גמ"ד הוא

עוד אפשר דר"ע סובר אף בלא המית מותר להמיתו רק הכ"מ כתב דרמב"ם פסק בנחש כר"ע דהוי רבים לכן סובר כיון דבלא המית הוי ר"א ות"ק רבים דבנחש אין הורגין הלכה כוותייהו ובהמות הוי ר"ע ור"א רבים לכן פסק כוותי'. מיהת מ"מ לאו כדין גמ"ד וא"כ מ"ש מארי וזאב רק מדין רודף מותר להפסידו ול"ק קושייתו

תמיהני על דברי הרשב"א ב"ק דק"ד ע"ב כי לא הודה נמי לא ישלם הקשה דלמא דאיכא עדים ותי' אי איכא עדים למה ממעט בנו מחומש הא אב חייב ואי איכא עדים גם האב פטור דמשבאו עדים הודה משלם כפל ואינו משלם חומש עכ"ד ותמוהין לי דשם בטט"ג הוא דוקא אבל בטענת אבד או להד"ם או כשלא נשבע בב"ד דא"מ בכפל ודאי מחייב חומש דהכי אמרינן להדיא בב"ק דס"ה אי מטעם חומשו עולה לו בכפלו או מטעם ממון משתלם בראש מוסיף חומש הא כל שאינו חייב כפל מוסיף חומש. ועוד דבגמ' אמרו בגזל אביו ובגזל דחייב בגניבה ואבדה ל"ש טט"ג כלל דהא לפי טענתו ג"כ מחייב דבש"ש נמי מיפטר מטט"ג כדאמרינן בהכונס דנ"ו דע"כ בלהד"ם איירי. ולכן תמוהין מאד דברי רשב"א. וצ"ע

מ"ש הרב ישועת ישראל בהשמטות בסי' א' אהא דהרי"ף והרא"ש הביאו דשור הנסקל אסור בהנאה דא"נ בזה"ז נ"ל דהנה ב"נ נהרג בעד א' ובדיין אחד כמבואר ברמב"ם ה' מלכים א"כ י"ל דשור הנסקל נמי כשהוא של ב"נ דכמיתת בעלים כך מיתת השור נהרג השור בדיין אחד וא"כ שפיר נוהג בזה"ז ג"כ דכל מילי דבעינן דין סנהדרין ממש א"נ בזה"ז אבל כל שא"צ לדין סנהדרין י"ל דנוהג בזה"ז. ואף דב"נ מיתתו בסייף מ"מ כמו שהרוצח בסייף ושורו בסקילה ה"נ בסקילה שור של ב"נ זה לדעתי נכון. עיין שו"ת ח"צ סי' פ"ד: סימן מד תשובה שנית להגאון אבד"ק קוטנא

הנה מ"ש שהרא"ה גם באונס כ' דנוהג בפני הבית בזמן שהי' יכולת בידינו לדון ד"ק אם אמנם כי דבריו תמוהים שם ואולי טעות הדפוס הוא

ומ"ש לסתור דברי המל"מ שהקשה על הרמב"ם בכתובות דמ"ו באבעי' דנשואי אשתו ראשונה דרצה לגרש יגרש הא ספיקא לחומרא דלא אמרינן סדא"ו לחומרא רק בבין אדם למקום אבל לא בין אדם לחבירו דאינו רק מצד שעבוד והוי כממון וראי' מע"מ שאין לך שאר כסות ועונה דדבר שבממון תנאו קיים ורק הרמב"ם סובר דצערא דגופא לא מצי מחיל מ"מ לשעתה מחול. ולכן בוררת וחוזרת ובוררת בירושלמי לפי דלא תוכל למחול לעולם כו' עכ"ד

אינני רואה בזה ראי' דלדברי כבודו בעינה דמצי מחיל לשעתה דשם ודאי שעבוד הוא תדע שלא מצינו שילקה אלאו דעונתה לא יגרע בשלמא מילי דממון כמו שאר וכסות אינו לוקה דניתן לתשלומין אבל עונה למה לא מצינו שילקה ודוחק לומר משום דהוי דבר שבכללות כמו נא ומבושל דפליגי אביי ורבא דאנן לא מצינו בשום מקום אף למ"ד לאו שבכללות לוקין דילקה רק באמת התורה בא לגלות דמשועבד לה ואסור לגרע דהוי כגוזלה ולא ניתן למלקות משא"כ אונס ומש"ר דלוקה על ל"י לשלחה א"כ מוכח דלאו משום שמשועבד לה מצד מצות התורה רק שלוקה וראי' לזה דהא בהנאת תשמישך דקונמות מפקיע מידי שעבוד כ' הרשב"א נדרים דט"ו דאף דמצות לאו ליהנות ניתן גם בהנאת הגוף מ"מ כיון דקונמות מפקיע ליכא מצוה ואלו באונס איתא במכות דט"ו דבביטלו לוקה ודחי בגמ' דלדבר מצוה יש הפרה וא"כ חזינן דמצותו עלי' ואמאי לא נימא דמפקיע מידי שעבוד ול מצוה כלל ולמה לוקה כלל הא בדין דקונם מפקיע מידי שעבוד ואף אם באנו לדחות זה מ"מ הא חזינן דאי שעבוד של אונס הוי כדבר שבממון אמאי פריך בכתובות ד"מ ניתי עשה ודחי ל"ת אמרו בב"מ דל"א מי דחינן איסורא מקמי ממונא. ובגמ' הוצרך לשנויי דלא בעינא ליתי' לעשה היינו כמ"ש התו' שם דמלמדין אותה לפי שהיא מוזהרת ג"כ ובדידה ליכא עשה ואף להרשב"א בתי' קמא בכתובות דעשה קלישא הואיל ואי אמרה לא בעינא