שו"ת הרד"ד אבן העזר א קיא

לילך אחריו לרמב"ם ועש"ך סק"ד שם וא"כ עכ"פ בכה"ג פטור מקרן בזה"ז להוליך אחריו אם הודיעו דאזדא טעם הרמב"ם ויש להאריך בזה

אבל בזמן הבית ודאי מחייב אף בהודיעו משום כפרה מעתה י"ל כיון דקרא כתיב וחמישיתו יוסף עליו אקרן שהוא אשם לא חייבה תורה החומש רק בזמן שהקרן מחויב משום אשם דאז צריך להוסיף חומש אבל בזה"ז דא"מ הקרן לשלם מטעם אשם רק לפי שחייב לו בלא נשבע אין עליו חיוב חומש כלל וא"כ גם הרש"ל כונתו דאשם על הקרן דיש תוספת חיוב על הקרן במה שקרוי אשם ואז מחויב בחומש אבל כשאין חיוב על הקרן מדין אשם בזה"ז רק לפי שגזל ושבועה אינו קונה וא"כ א"צ להוליך בהידיעו ול"ש כפרה שפיר הדין דא"מ בחומש דחומש אאשם דקרי רחמנא קאי. ומ"ש כת"ה ממת דמשלם חומש שם כבר נתחייב בקרן ואשם בשעה שיכול להביא וחל עליו קרן מדין אשם אף דמת מ"מ לא פרח מעליו החיוב מחומש אבל כאן לא חל עליו חיוב קרן כיון דליכא אשם לפי שאינו נוהג בזה"ז לא חל חיוב אשם וממילא ליכא חמישיתו יוסף על האשם המושב כנ"ל להצדיק דברי רש"ל

ובזה יתיישב קושית המ"ל פ"ג מגזלה אהא דגזל חמץ ועעה"פ ונשבע שהשמיטו הרי"ף דלפ"ז י"ל דהך חיובא דממונא קא כפר הוא בתורת שבועה ובלא נשבע עפרא בעלמא הוא א"כ אין חיוב קרן רק מצד שבועה ומדין אשם אינו נוהג בזה"ז והשמיטו הרי"ף ובל"ז יש לחלק דבמת שם מה דא"מ אשם דמיתתו מכפרת וה"ט דחטאת שמת בעליו כמ"ש רש"י משא"כ בזה"ז דא"ל כפרה כלל אך זה יש לדחות ומחוורתא כמ"ש

ומה שהקשה כ"ת אר"ן סנהדרין ד"ח דע"כ דמעידין בפני ג' ואח"כ בפני כ"ג לדעת הרמב"ן פ' שופטים דא"מ ג' לקבלת עדות לד"נ וא"כ איך כשרין להעיד בג' ואח"כ בפני כ"ג הא הוי עדות שאאי"ל דאם העידו עדי אב בפני ג' מעיקרא אם יוזמו אח"כ בב"ד של כ"ג יהי' למפרע פסולים היו בעת שהעידו בפני כ"ג ולא יתחייבו מיתה כמבואר בב"ק דע"ג. ע"כ תירץ קושיתו באמת הגאון לא ס"ל כרמב"ן וי"ל דהר"ן סובר כהגאון דג' מקבלים עדות לד"נ וקצת ראי' יש לזה מהתוס' מכות ד"ו שהקשו ארבי דאמר בד"מ תתקיים עדות בשאר דהא גם בד"מ כתיב עפ"י שנים או שלשה ומה קושיא דלמא בממון מפרשינן דג' יכולין לקבל עדות שנים כמ"ש הגאון אבל בד"נ א"י לקבל וע"כ אתיא לקא"פ לכן מחלק רבי שפיר אלא ע"כ דתוס' סברי דגם בד"נ מקבלים ג' עדות וא"כ מאין הוכיח רבי דבד"נ עדותן בטלה ע"כ סובר דאין הלשון הכתוב מורה כן מדנקט עדים אלמא דלאו בקבלת עדות איירי לכן הקשו דגם בד"מ נימא דעדותן בטלה אבל איתימא דבד"נ אין ג' מקבלים עדות א"כ מנלן דרבי סובר דלשון הכתוב אינו מורה כן דלמא סובר כמו שהגאון מפרש רק בד"נ אינו סובר כוותי' אבל בממון מפרש כפי' הגאון דשלשה מקבלים עדות שנים

אמנם קושית כת"ה בל"ז יש לישב די"ל דעולא בסנהדרין סובר כרבא בסנהדרין דע"ח דבעדי הזמה ל"ב עדות שאי"ל דהזמה חדוש הוא כמו בעדי טריפה וא"כ ל"ק קושית כ"ת על הר"ן אבל בל"ז תמוה דהא הרש"ל סובר אף בקבלו עדות שלא בפני בע"ד דלא מהני קבלת עדות דא"נ להגיד אח"כ בפני בע"ד דעביד לאחזוקי דבורא ואף החולקים מ"מ כה"ג דכבר הגידו לענין ממון ואם יחזרו בב"ד של כ"ג משוי נפשייהו רשיעי גם יצטרכו לשלם לבעל ק' סלע וכתובה מדד"ג כמבואר בש"ע וא"כ אין לך נוגעים גדולים מזה דא"נ להעיד אח"כ בב"ד של כ"ג. לכן י"ל דהנה הר"ת כ' דעדי בעל שהוכחשו בחקירות חייב הבעל ק' סלע ומ"כ והר"ן דחה כיון דלא נחקרו עדות הוי כלא הביא עדים ופטור מיהת נראה דבאם יזימו מקצת עדים ויתבטל כל עדי הבעל מדין שבטלה מקצתה בטלה כולה דאז חייב כיון דכבר נחקרו העדים ועכשיו נתבטלו ע"י הזמה ובטול מקצתן ודאי חייב בעל בק' סלע ומ"כ א"כ י"ל דבפני ג' יזימו עד אחד ואח"כ בב"ד של כ"ג יזימו כל העדים דאז אם יוזמו על העד השני שלא הזימו בפני ג' לא יהיו פסולים למפרע ומ"מ יהיו נהרגין לפי שבב"ד של כ"ג רצו להרוג העד שהזימו אח"כ וא"כ הוי עדות שאי"ל דחייבין לפי שגרמו עתה מיתה ולא יהיו נפסלין למפרע ולא יהיו נוגעין בעדותן כי עדות הראשונה שהזימו קיימת ואין העדים זוממין עד שיזומו כלם מ"מ בטל כל העדות

וגם שיטת האומר דעדי בעל מעידין בפני ג' ואח"כ לד"נ ג"כ י"ל דאם אמרו במערב בירה עמנו הייתם במקום שלא יכולתם לראות מקרי הזמה א"כ אם בראשונה הגידו שזנתה ואח"כ בב"ד של כ"ג שהתרו בזנות או שמעו התראה ויבאו עדים ויזימום איך תאמרו שמעתם התראה עמנו הייתם באופן שלא תוכלו לשמוע התראה ממרחק אף שיכלו לראות הזנות דאז עדות שהעידו בראשונה קיימת דאזנות ליכא הזמה ואלו אהתראה איכא עדי הזמה שלא שמעו התראה א"כ שפיר הוי חייבין מיתה א"כ יכול להזימם ועדות ראשונה קיימת

ולהכי מיושב גם הירושלמי מהו שישלם בג' ויסקל בכ"ג דאם מעידים ששורו של פלוני הרג הנפש ולא הגידו אם שחור או לבן ואז משלם כופר ואח"כ יעידו בפני כ"ג ששור לבן הרג ומחויב השור סקילה ואם יזימו העדים שעמנו הייתם ולא תוכלו לראות השור לבן והשור שחור אפשר שראיתם א"כ הוי הזמה לד"נ ודין הראשון קיים דאפשר שור שחור הרג וחייב כופר ול"ק כלל

ומה שתמה כת"ה אהא דמצריך הטור בקרן שיתפוס המזיק עצמו ואלו בסי' שצ"ז כ' דפחת שחיטה צריך לשלם לדידן אם תפס וכבודו מתרץ דהעמדה בדין עושה למפרע כגבוי ותפיסה הוי כהעמדה בדין א"כ למפרע חייב מטעם מזיק משא"כ כשלא גבה לא הוי העמדה בדין וא"צ לשלם מדד"ג. לא הבינותי אטו אם שני שוורים תמים ביחד יזיקו ויתפוס אחד נאמר דנכוף גם השני לתת לו אם שניהם רק ח"נ שוים ודאי מה דתפס תפס והי' העמדה בדין ואמאי דלא תפס לא תפס ה"נ כאן אמה דתפס הוי העמדה בדין ואפחת לא הוי כלל העמדה בדין

לכן י"ל דודאי אם השור אינו שוה ח"נ וישלם מביתו וע"ז יתפוס לשלם פחת שחיטה לא נתכוין הטור רק הטור מיירי בשור שוה ר' שנגח שור שוה ר' ואפחתו בפחת שחיטה ועומד על ק' דאי מזיק שעבודו פטור א"כ חולקין השור שוה ק' עתה ומזיק נוטל חמשים וניזק חמשים אבל אי מזיק שעבודו חייב א"כ יאמר הניזק למזיק בהזיקך הוי כאלו חלקת השותפות ונטלת לידך את שלך והמותר שתפסת שלי לגמרי וא"כ תפס המזיק עצמו לענין זה וכמו שאם הי' ב"ד סמוכין הי' מחויב לשלם והי' יכול הניזק ליטול כל השור שאתה נטלת שלך בהפסידך ה"נ אם תפס השור יוכל להחזיק בו אבל לשלם מביתו ודאי א"ל לשלם בשביל היזק דיאמר יהא כאלו לא הזקתיך וא"י לכופנו לתת לך ומה דתפסת תפסת ויותר א"צ לשלם לך וזה ברור. והגם שהרא"ה פי' הא דבגמ' פחת שחיטה כגון ששוה פחות מח"נ דאל"ה אף למ"ד מזיק שעבודו פטור נוטל כולו והובא בש"מ ב"ק דל"ג י"ל דהוא קאי לר"י דב"ח הוא א"כ אין לו בהיזק אם נפחת מאליו א"כ ה"ה מזיק דפטור מ"מ הבע"ח אין לו להפסיד הפחת אבל לר"ע דשותפי ואם נפסד מאליו ודאי ההפסד לחצאין א"כ אי מזיק שעבודו פטור הוי כנפחת מאליו וחולקין השור השחוט אבל אי מזיק חייב הוי כמו שנטל השותף חלקו דאם הי' בעין והי' תופס הניזק מחצית השור לא יכול המזיק לתפוס ממנו כי חלקנו וזה ברור

ומה שהקשה כ"ת בסי' כ"ח אדברי רשב"א דמשחק, בקוביא בעדות מהני תפיסה מהא דעד צריך שבועה דלוה משלם ול"מ תפיסה אף דהוא דרבנן נ"ל דכל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תיקון ול"מ תפיסה רק משחק בקוביא לא פסלו רבנן רק מטעם ספק כמ"ש רש"י בר"ה דכ"ב דחשדוהו למשקר א"כ פסול רק מטעם חשד וספק והוי כתרי ותרי דמהני תפיסה אבל עד צריך שבועה דל"ש משקר רק עשאו כקרוב או אסמכוה משום יקום דבר דבדבר שמפני ודאי פסלוהו משום דכשצריך שבועה לא מקרי על פיהם ל"מ תפיסה ובימי חורפי הקשיתי מרש"י במה"ק הובא בש"מ כתובות י"ט בשנים חתומים על שטר דפסולי עדות משחקי בקוביא דא"כ כיון דבכת"י יוצא ממ"א מהני תפיסה וברישא ל"מ תפיסה