שו"ת הרד"ד אבן העזר א קי

דבריו וגם לדברי הרא"ה נהי די"ל דאינו סובר כדעת ר"ת מ"מ פרישת השמלה הוא לענין ל"ת לאשה שמחויב אף בהוכחשו בחקירות ובאמת הרמב"ם פ"ג מנערה כתב פרישת שמלה משל ותמה הג"מ ולפ"ז ניחא דהוא לטעמי' דסובר דכל הרוצה לגרש יגרש היכי שפטור מק' סלע וא"כ שפיר ק"ל קושית תוס' ולכן פי' דמשל הוא

הגהה וקושית המגי' על הרמב"ם אפשר לישב דהנה ק"ל דמאי פריך ר"א אהא דמש"ר על קטנה פטור טעמא דכתיב נערה הא לא"ה אפילו קטנה במשמע והכתיב אם אמת הי' הדבר וסקלוה וקטנה לאו בת עונשין היא דמה קושיא דלמא העדים העידו שראו לה בעת שנבעלה שתי שערות דאז בת סקילה ואם הוזמו העדים א"כ עדיין קטנה היא דליכא עדים על ב' שערות ואם אמת הדבר ויבאו עדי בעל להזים עדי אב תפשוט גדולה ובת סקילה היא משא"כ כשהזימו עדי אב לעדי בעל קטנה היא ומיעטה תורה מחיוב ק' כסף דכיון דהשתא לא אבי הנערה הוא אבל באם אמת הי' הדבר לא מצי למיפטר דאם אמת הדבר יש עדי גדלות וזהו קושיא חמורה לכן יש לומר דהנה כתוב ופרשו השמלה כתב לברר שהיא בתולה אם כן לכאורה בשלמא אי נערה היא יש לומר דכבר ראתה וא"כ אין לה אלא לילה אחד אם כן אם לאו בתולה היא בתולים היכי הוי ומשום דם נדות נוכל להכיר בין דם נדה לדם בתולה אבל איתימא קטנה היא ותינוקת אפילו ראתה הוי כלא ראתה ונותנין לה עד שתחי' המכה ושמואל אמר דאימת חיתה כשנבעלה ולא ראתה אבל כ"ז שלא פסקה מלראות בשעת תשמיש י"ל דבתולים הוא א"כ מה ברור הוא פרישת שמלה דלמא כבר נבעלה ולא חיתה מכה ועדיין בעולה היא והא דאמר לא מצאתי בתולים היינו שמצא פ"פ ואין כאן ברור להכחישו א"כ אמאי לא פריך הגמ' מהא דופרשו השמלה דע"כ בנערה שראתה איירי אבל קטנה אפילו ראתה הוי כלא ראתה וא"כ י"ל שבעולה היא ומ"מ יש בתולים. אמנם הרמב"ם כ' בפ"ה מה' א"ב דגם בקטנה אין תולין דבתולים רק י"ב חדש ועיין סדרי טהרה שהקשה דמנלי' דגם בקטנה הדין כן דלמא דוקא בנערה ד' לילות מתוך יב"ח או בקטנה שהגיעה לנעורים. ולפ"ז ניחא דראיתו מכאן מדלא פריך מופרשו השמלה דאינו ברור דלמא לא חיתה המכה ועדיין רואה מ"מ דם בתולים א"כ ע"כ בנערה וראתה איירי. לכן צ"ל דבגמ' לא הו"מ למיפרך דהו"מ לאוקמי באמרו שהיא זינתה יב"ח קודם וא"כ כיון דזינתה יב"ח קודם לכן כבר הי' פוסק דם בתולים והוי ברור פרישת שמלה שלא כמו שאמרו העדים. ולפ"ז ניחא גם קושייתו דבגמ' פריך ממ"נ אם איירי קודם יב"ח זינתה ע"כ בעודה קטנה זינתה דאל"כ אין בין נערות לבגרות רק ששה חדשים וא"כ בוגרת היא עתה וא"כ עכצ"ל דקרא איירי שלא העידו עדים שקודם יב"ח זינתה א"כ מה ברור איכא פרישת שמלה ואם נתרץ דלעולם קודם יב"ח רק בקטנותה זינתה וכבר עברו יב"ח בת סקילה היא וא"כ ע"כ אתה צריך לומר דאמרו שזינתה כשהיא נערה ואין כאן רק ו' חדשים וא"כ כשהוזמו העדים וקטנה היא מה ברור שלא זינתה הא י"ל דבעולה היא ותינוקת תולין כל יב"ח וא"כ אין כאן ברור כלל לכן ע"כ אתה צ"ל דעדים אינם מעידים שבנערות זינתה רק בעודה קטנה ועברו י"ב חדש ומ"מ אינה בוגרת א"כ שפיר פריך לאו בת סקילה היא. ולכן הוציא מכאן הרמב"ם דגם בקטנה יותר מיב"ח חיתה המכה דאלת"ה א"כ אף בלא קושיא דבת סקילה היא ליפרך כיון דקטנה היא מה מועיל פרישת שמלה כיון די"ב חדש נמי לא מהני לכן הוכיח הרמב"ם מדהקשה ר' אחא דבת סקילה היא דגם בקטנה אחר יב"ח לאו דם בתולים הוא ומיושב קושיית הס"ט שם ולפ"ז למה דמסיק ר' יוחנן שם תני תדין בסקילה א"כ י"ל דעדים מעידים שלפני י"ב חדש, ואי דבוגרת היא מ"מ וסקלוה וכשהוזמו קטנה היא איצטרך קרא למעוטי ועוד דהרמב"ם דפסק משל הוא א"כ ל"ק מופרשו השמלה דאינו אלא משל א"כ שפיר י"ל קרא דנערה למעט כגון שהעידו דנערה היא וזינתה והוזמו דקטנה היא דפטור ושפיר צריך קרא לכן הביא דנערה למעט קטנה ע"כ הגהה

והנה הרי"ף והרא"ש הביאו דין מש"ר וי"ל דסוברים או כתוס' דפ', נערה דלא בעי חיוב סקילה או כדעת הרא"ה והביאו לענין ל"ת לאשה. אמנם בש"ע אה"ע לא הביאו די"ל דסובר דמש"ר לא שכיח דאדרבה אמרו חזקה אא"ט בסעודה ומפסידה אלמא לא שכיח שיוציא ש"ר בחנם וא"כ כיון דודאי בעי ב"ד במש"ר דאטו אם יוציא ש"ר בשוק יהי' חייב וא"כ שפיר אנן לא עבדינן שליחותיהו והוי כחוץ לב"ד וא"נ עתה והרא"ה מיירי בזה"ז שלא בפני הבית בזמן דאיכא סמוכין

וע"ד הרש"ל שתמה כת"ה שכ' דטעם הרא"ש דחומש ואשם א"נ בזה"ז דאשם קריא רחמנא ותמה כ"ת דאשם היינו קרן ולא חומש וכן מהא דמת עד שלא הביא אשמו דחייב להביא חומש ויפה הקשה והנני מוסיף להקשות דגזל הגר כ' תוס' דקי"א דא"י למחול אבל בגזל ישראל עצמו תנן בב"ק דק"ג מחל לו את הקרן או מחל לו את החומש אלמא דלאו כפרה היא ולמה לא הביא הדין

ולולא דברי רש"ל הי' אפשר לומר דדעת הרא"ש דאין חומש נוהג בזה"ז י"ל דסובר דשבועה בב"ד בעי ואף דשבועת פקדון תנן נוהגת בין בפני ב"ד בין שלא בב"ד התני סיפא מה הן חייבין על זדונה אשם בכסף שקלים ואלו חומש לא תנן ואל ישיבני מהא דב"ק דק"ו אהא דשבועה קונה דפריך מעדים מעידים שאכלו דמוקי לה בחוץ לב"ד ומ"מ תני סיפא פודה משלם קרן וחומש די"ל דלפי הס"ד ע"כ סובר רב דגם חוץ לב"ד מחייב חומש אבל לפי המסקנא ולדידן דשבועה א"ק י"ל דא"ח חומש אלא נשבע בב"ד או י"ל דנהי דשבועה לא בעי בב"ד הודאה בב"ד מיהא בעי כמו מודה מקצת הוי בב"ד וכן שבועת עדות חוץ לב"ד וכפירה בב"ד וכיון דחומש לית בו חסרון כיס א"כ לא עבדינן שליחותיהו ולענין קרן בלי שבועה חייב א"כ הוי כהודה חוץ לב"ד וממילא כיון דלא הוי ב"ד דאנן לאו שליחותייהו קעבדינן והוי כהודה חוץ לב"ד וא"מ חומש ולא מהני אף תפס כלל ובאמת לא מלאני לבי לדבר זה רק איכא דמסייע לי רש"י ב"ק דק"ה דמחק שעמד בדין וכ' דהא עד השתא נמי ע"כ שעמד בדין דהא נשבע הוא ואבי' קתני מכלל בב"ד הוי הלכך לא"ג לי' עכ"ל וזה תימה דהא שבועת פקדון הוי חוץ לב"ד אלא ע"כ דא"מ חומש רק בב"ד דאלומי לאפקיע ממונא כמ"ש רש"י דק"ו למ"ד שבועה קונה דאלימא לאפקיע ממונא כן השבועה או הודאה עושה רושם לחייב חומש רק בב"ד משא"כ אשם דמשום כפרה על השבועה הוי אפי' חוץ לב"ד

וקצת סמוכין יש לזה מת"כ פ' ויקרא דמה בטט"ג א"מ אלא לאחר שבועה אף הודה א"מ אלא לאחר שבועה לא אם אמרת בטט"ג דא"מ חומש כו' ת"ל ושלם א"מ אלא לאחר שבועה משמע דאי לאו פירכא הוי ילפינן מטט"ג כמו דקיי"ל עתה והא בטט"ג הוי דוקא בב"ד דלהכי כ' הרמב"ן דהרי"ף לא הביא לפי דבעינן שבועה בב"ד ולאו שליחותיהו עבדינן וא"כ משמע דגם שבועת פקדון לענין חומש בעי ב"ד וידעתי כי יש לדחות דלפי הס"ד קודם פירכא אה"נ הוי בעי ב"ד אבל בדברי רש"י יש לי סיוע ועדיין צל"ע ומדברי הירושלמי פ"ה דשבועות ה"ב והוא בתוספתא כמ"ש הפ"מ מה את בעי אחרי דמביא קרן וחומש נראה דבלא תביעה ואף שלא בב"ד משלם חומש ויש לדחות

אמנם אחרי עיוני נ"ל דודאי בקרא מבואר אף בלא גר לשון אשם על הקרן וחמישיתו יוסף עליו לכן סובר הרש"ל דבאמת מה דצריך לשלם הקרן הוא גם בלעדי שבועה ואין השבועה גורם התשלומין דהא שבועה אינו קונה מ"מ יש הא דיוליכנו אחריו אף למדי או בגזל לחמשה ב"א למה דס"ד דמודה ר"ע היכי דלא אשתבע רק משום דכתיב לאשר לו יתננו ביום אשמתו א"כ קרי התורה לקרן אשם וזהו החיוב שהוא יותר עליו אחר חיוב השבועה מכח לתא דשבועה זהו מטעם שקראו אשם זה א"נ רק בזמן דאיכא אשם ושלא בפני הבית אינו נוהג ובזה מיושב תמיהת הש"ך סי' שס"ד סק"ד אהרמב"ם וסמ"ג וש"ע שכ' בטעמא דהואיל שנשבע נתיאש הגזלן והקשה הש"ך דלמ"ל ה"ט תיפוק לי' דבעינן כפרה צריך ליתנו לידו ובגמרא משמע טעמא משום כפרה ולפ"ז ניחא דבש"ס דמיירי בפני הבית הוא משום כפרה משא"כ בזה"ז דלא מתכפר בלי אשם ובאמת הקרן לאו בר כפרה דאל"כ לא הי' יכול למחול רק גלי קרא דמה דנוסף החיוב מכח שבועה א"נ אלא בזמן דאיכא אשם לכן הביאו הרמב"ם וסמ"ג וש"ע טעם אחר שיהי' נוהג בזה"ז ולכן כ' רש"ל דבהודיעו א"צ