שו"ת הרד"ד אבן העזר א קט

רק דאין לה רצון כמו שחלקנו דמנלן כל שאינו אונס גמור דמותרת לבעלה ותו לדברי הרמב"ם דמחלק בין חלוץ לה ובכך אתה כונסה דהוי מוטעת לחליצה באונס לענין אי הוי חליצה פסולה אמאי באשה שהלך בעלה למדה"י דלא הוית אלא מוטעת דסברה שמת בעלה אמאי מותרת לחזור. לכן נראה כמ"ש המהרי"ק הובא באה"ע סי' קע"ח בהג"ה דאומרת מותר אסורה לבעלה אף דאנוסה היא מ"מ הא כתיב ומעלה מעל באישה והיא כיונה למעול באישה

ובאמת צ"ע דמנלן למידק מקרא דומעלה לאסור הא לא מצינו לחז"ל שדרשו בגמ' הכי לכן י"ל דסובר המהרי"ק דבאמת מנלן בכל מוטעה להתיר הא מלא נתפשה לא ידעינן רק אונס גמור שכפוה או רצו להרגה אבל בטעות כגון שהלך בעלה למדה"י או אומר מותר להתיר הא אינו בכלל נתפשה ועכצ"ל דמה דשרינן בהלך בעלה למדה"י לאו מקרא דלא נתפשה ילפינן רק מומעלה בו מעל אבל כשהיתה מוטעת לא מעלה מעל א"כ ממילא באומר מותר אף דכאונס הוא היינו בכ"מ דבעי רצון אבל כאן לא תליא התורה ברצון והא לאו אנוסה היא ובכלל לא נתפשה היא ובאמת מעלה בו אסורה. א"כ הוא הטעם לפתוי קטנה דאינה בת רצון למעול בו מעל כלל לכן שריא: סימן מג ב"ה יום א' וארא תרל"ג לאסק לכבוד ידידי הגאון החריף ובקי מופ"ה מ' ישראל יהושע נ"י אבד"ק קוטנא

מכתבו הנכבד קבלתי באהבה ואשר ביקש מאתי לבקר בספרו ולהודיעהו אם כי חבורו נחמד בעיני כי ראיתי שקושר חבל בחבל נימא בנימא מפוסקים ותלמודים ואין קץ לד"ת לבנות או לסתור רק למלאות חפץ כת"ה באתי וח"ו לא לקפחהו רק באהבתו למלאות חפץ לבו ולהגדיל תורה ולהאדיר ואת והב בראשיתו ובסופה

הנה בדבר קושיתו במכתבו ע"ד תויו"ט פי"ז דכלים והרמב"ם דכלי עשוי לקבל דברים גדולים גם כשנפחת ממוציא רמון מקבל טומאה ומקרי כלי מהא דשבת דפ"ח בעגלה מלאה אבנים דניקב כמ"ר טהורה עכ"ד. הנה לשון זה לא נמצא ברמב"ם ולפענ"ד דאף בעשוי לקבל דברים גדולים ג"כ שיעורו במ"ר דלפעמים ג"כ לקבל דברים קטנים רוצה רק הרמב"ם פ"ו דכלים הביא כלים שעשאן מתחלה נקובים כמ"ר כגון הסל והפוחלץ של גמלים והאפיפריות מקבלים טומאה עד שנקרע רובן עכ"ל ולא כתב סתם ולמה חשב המינים הללו לכן נ"ל דלכל דבר שעושה נקבים ומקפיד בנקבים גדולים כמו סל שלא יכבד משאו לשאת אם יהי' סתום בכל מקום או פוחלץ של גמלים שגמלים טוענין אותו להקל משא הגמלים וכן האפיפריות שמכניס דרך נקבים זרעים כמבואר פ"ו דכלאים א"כ מה שנעשה נקבים ואריג הוא תכלית הכלי במתכוין ודאי אף כמ"ר טמאה אבל בעגלה מלאה אבנים אין הנקבים לתכלית הקלת משאו רק שלא איכפת לו אם יש נקבים אבל אין עושין הנקבים להקל משאו דהכי חזינן דאר"י אם מקבל רמונים טמאים אלמא דדרך ג"כ לעשות בלי נקבים א"כ שפיר הדרא לכללא דניקב כמ"ר טהורה. ובזה אפשר לישב השגת הראב"ד מהא דתוספתא הסל והפוחלץ כו' שעשאן מתחלתן מקבלי רמונים טמאים ולפ"ז ניחא דאשמעינן התוספתא דאפילו מקבלי רמונים דה"א דהוי כמו גולמי כלי עץ כיון דלא נגמר הכלי שצריך לעשות נקבים גדולים להקל המשא ה"א דטהור קמ"ל דמקרי כלי וטמא. אבל פשיטא בעשאן נקבים כמ"ר דטמאים

ובזה מיושב מה דפליג ר"א בתוספתא באם א"י לשאת ע"י גפים דטהורה דהוא סובר דמקרי גולמי כלי עץ דמשא כבד הוא. ומתניתין דפי"ז דכלים דפליגר"א שם על ענין אחר כן אפשר לישב והכ"מ נדחק דמקבלי רמונים היינו שאין מקבלים והוא תמוה וצ"ל בכונתו דמקבלי רמונים דהוא פי' דרך הנקבים לא דרך פי' ע"ד כונס משקה מ"מ טמאים אבל קשה דסמוך לתוספתא קמייתא פ"ו דטהרות תניא חמת חדשה אע"פ שמקבלים רמונים טהורה ושם פי' שמחזיקים רמונים וא"כ דוחק לומר דרישא וסיפא נתחלפו הלשונות

עוד י"ל דהרמב"ם כ' בעשאן מתחלתן דאחשבינהו ובגמ' לא מיירי רק בעגלה שלא עשאה מתחלתן נקבים רק נשברה מכובד המשא וניקבתה דאז לא אחשבינהו ובטל מתורת כלי ע"י נקבים כמ"ר משא"כ בשעשאן מתחלתן לכך אחשבינהו אף שמלאה נקבים ודרך אבנים לשבור איזה מקומות בשולים ואפילו נימא דמרש"י לא כן משמע מ"מ אין קשה על הרמב"ם

עתה אמלא חפצו כדבר ספרו והנה ראשית פיהו בח"מ סי' א' בחבורו ישועת ישראל ממרחק הביא לחמו דתוס' סברי דבור דנין בזה"ז נגד דעת מהרי"ח מהא דשבת ד"ב דתנן ארבעה אבות מה דהוה יותר א"כ בור הוי יותר משן דקדים ושן דנין בזה"ז וכ"ש בור עכ"ד. וזה שי"ל דהנה למ"ד שור לקרנו אטו קרן שכיח יותר משן הא קיי"ל פ"נ קנסא וסתם שוורים בחזקת שמור קיימי ואפילו מ"ד ממונא עכ"פ אין סברא שיחלקו במציאות אם הוי יותר. אלא באמת בור שכיח יותר להיות נתקל בה משן דמי יבער בשדה אחר ותאכל בהמתו שחת וישלם דמי ערוגה ע"ד המבואר בהכונס דנ"ה ודאי אינו מצוי אבל בור מסתמא לא יפול בו שור ולא ישמרנו וכן קרן כיון דאי מודה מיפטר ואף למ"ד ממונא א"מ רק ח"נ א"כ אין שומרין כ"כ כמו שן וא"כ יותר מצוי ולמ"ד שור לרגלו סובר דאף דמשלם קשה לשמור מרגל יותר משן אבל הא דשליחותיהו עבדינן תקנו חז"ל כדי שלא יתפרצו ואלו לא היו מתקנים בשן ודאי כאו"א הי' מאכיל בהמתו בשדה אחר כיון שלא יצטרך לשלם כלום ויתרבו הגזלנים לכן הוכרחו לתקן שידונו שן דאם לא היינו דנין שן הי' שכיח יותר ונהי דכשדנין ל"ש כ"כ שן מ"מ תקנו לפי שאם לא ידונו יהי' שכיח ושכיח יותר מבור. דבור ל"ש דמה בצע שיפול שורו של חבירו. תדע דסתם רועה פסול דחשיד לרעות בשדה אחר כיון דרועה בחורשין ואין רואה וא"צ לשלם שכיח שן

תו כ' כת"ה והביא דברי הרא"ה דל"ת לאשה דמש"ר נוהג בזה"ז ותמה כ"ת דבעי חיוב סקילה והנראה מדברי כת"ה דרא"ה י"ל סובר כדעת התוס' פ' נערה ד"מ דל"ב חיוב סקילה באמת א"א להעמיס בכונת הרא"ה דל"ב חיוב סקילה דהא הביא לענין ק' סלע ומ"כ דאין דנין אלא בזמן הבית ואי לא בעי חיוב סקילה למה לא ידונו אלא ע"כ דהרא"ה ג"כ בעי שירצה לחייב מיתה. והגאון המגי' ממ"ל פ"ג מנערה מסיק בכוונת הרמב"ם דסובר כסוגיא דערכין דט"ו דל"ב חיוב סקילה וג"כ דבריו תמוהים דהא כ' הרמב"ם דאין דנין אלא בזמן הבית מוכח דלא כדעתו ובדברי הרא"ה י"ל דהואיל ושני סוגיות דפ' נערה וערכין סתרי אהדדי והרמב"ן וריטב"א הובא בש"מ כתובות דל"ט דחקו לישב הסוגיות לכן י"ל דהרא"ה נסתפק בזה אי בעי חיוב סקילה ולענין ק' סלע ומ"כ פסק מספיקא דאין דנין אלא בזמן הבית ולענין ל"ת לאשה פסק לחומרא דחייב רק דברי הרמב"ם שכ' דכל הפטור אם רצה לגרש יגרש נראה דלא כדברי המגיה ממ"ל שהעמיס בכונתו דל"ב חיוב סקילה

עוד י"ל בדברי הרא"ה דסובר כיון דאמרינן נמצא חמור בפיו מעושה מעשה בנ' כסף ומש"ר בק' לכן סובר דליכא חיוב סקילה ודאי מלקות אינו מחיוב ולא מחויב מלקות רק בחיוב סקילה, כן מאה כסף אבל לענין ל"ת לאשה גמרינן מאונס דלא רצה לחייבה סקילה ומ"מ ל"ת לאשה אבל מאה כסף לא מצי למגמר דהא באונס לא הוי רק נ' ולמגמר אנ' כסף לא שייך חדא די"ל דהרא"ה סובר אין עונשין ממון מן הדין מכ"ש קנס ועתו"ס ב"ק ד"ב. או דכיון דכל מאה כסף א"א למיגמר וחצי לא גמרינן. ולפ"ז אפשר לישב קו' תוס' כתובות דמ"ו דלמ"ל פרישת שמלה כיון דאיכא עדים ולדעת ר"ת ניחא כיון דרק הוכחשו בחקירות א"כ מאן יימר ששקר הוא לכן צריך פרישת שמלה שאז נודע ששקר