שו"ת הרד"ד אבן העזר א קח

אינו גט ואי דיתרץ בגדול עומד ע"ג כמ"ש התוס' דז"א דאחר שהעלינו דכל שאונס מקרי לא מהני מה שמלמדו הגדול. בשלמא לדעת התוס' י"ל דלא מקרי עשיית קטן כאונס רק דאין לו רצון. אבל להרמב"ם דסובר בחרש ושוטה דאינה חליצה אף שהב"ד מלמדין א"כ היאך חכמים מכשרי בקטנה. ותו למ"ל קרא דאיש אף לר"מ למעט קטן תיפוק לי' דאינו בר דיעה ואינה חליצה כלל וביותר תימה כיון דהוא פסק כר' יוחנן דלא מהני בגט גדול עומד ע"ג א"כ למ"ל לר"מ למעט איש וחכמים אמאי פליגי בקטנה

ואין לומר דהרמב"ם סובר דר"מ וחכמים סוברים כר' ישמעאל דמהני גדול עומד ע"ג משא"כ אנן קיי"ל כרבנן דר' ישמעאל אבל זהו תימה חדא לפי מה שהעלינו דהיכי דלאו משום כונה הפסול רק משום רצון אף בגדול עע"ג לא מהני. ותו דהא ר"י מוקי בגטין דכ"ג מתניתין דהכל כשרין כר"מ דעדי חתימה כרתי ולדידי' לא מהני גדול עע"ג. רק משום דלא בעי כתיבה לשמה. משמע דאף ר"מ סובר דלא מהני גדול עע"ג וזאת יש לדחות

ויותר יש לתמוה אדברי הרמב"ם שפסק פ"ד מיבום הלכה ט"ז דקטנה שחלצה אינו רק חליצה פסולה. ואמאי לידמי לחרשת דאינה חליצה כלל. וראיתי להה"מ שם הי"ג כ' וז"ל נראה שסמך לו על התוספתא חרש שנחלץ וחרשת שנחלצה ושוטה שחלצה והחולצת מן השוטה והחולצת מן הקטן תצא וי"ג דברים בה הרי שהשוה דין חש"ו ובגמ' אמרינן אין חליצת קטן כלום והלח"מ עמד עליו דקשה קצת להך ראי' דא"כ נשוה חרשת לקטנה כי היכי דקטנה חליצתה פסולה ה"נ חרשת ובאמת לא ידעתי מה תלונתו על הה"מ יותר מעל הרמב"ם גופי' דמה חילק בין חרשת לקטנה הא תרווייהו לאו בני דיעה נינהו

ומה שנראה דהרמב"ם סובר דכבר הקשו בירושלמי בתרומות רפ"א ויוכיח מעשה שלו על מחשבתו ומשני דאת שכתוב בו מחשבה אין מעשה שלו מוכיח על מחשבתו ופריך מהכל כשרין דמוקי ר"ה בגדול עע"ג פי' הא לא"ה לא הוי גט אמאי הא גט לא כתיב בו מחשבה ומשני זה כותב וזה מגרש דמעשה נתינת הגט אינו ע"י הכותב לכן אינו מוכיח על מחשבתו א"כ שפיר קטן או קטנה אי לאו דאיש כתיב בפרשה הוי מעשה שלו מוכיח על מחשבתו דהוא בעצמו חולץ ולכן צריכין לקרא דאיש וקטנה דלא כתיב בה איש רק פסולה מדרבנן אבל מן הדין הוי חליצה משא"כ בחרש דלאו בר דיעה אף מעשה שלו אינו מוכיח על מחשבתו ולכן חרשת אינו חליצה אבל קטנה הוי חליצה פסולה. ולפ"ז הא דמעשה מוכיח על מחשבתו אינו רק בקטן אבל בחרש לא אמרינן מעשה מוכיח על מחשבתו. ויצא להרמב"ם זה מסוגיא דחולין י"ב דבעי ר' יוחנן קטן יש לו מחשבה ומדלא בעי בחש"ו מוכח דבחרש ושוטה ודאי דאינו מועיל אף דהתם מסקינן דבעיית ר"י במחשבתו ניכרת מתוך, מעשיו לכן שפיר מחלק בין חרש וחרשת לקטנה בדינייהו. והא דאמרינן התם והא אמרה ר"י חדא זימנא העלום חש"ו לגג אעפ"י שנתכוונו לכך אינן בכי יותן אר"י ל"ש אלא שלא היפך, בהן אבל היפך בהן ה"ז בכי יותן י"ל דר"י לא קאמר הך ל"ש אלא שלא היפך רק אקטן אבל אחרש ושוטה אף שהיפך לא מהני ובאמת כ' להדיא הרמב"ם פי"ד מה' טומאת אוכלין ה"ב וז"ל לפיכך אם העלום חש"ו לגג לא הוכשרו שיש להן מעשה ואין להן מחשבה אף מד"ס הפכו בהן קטנים על הגג הרי אלו מוכשרין דקדק הרמב"ם בלשונו דלמעלה הביא חש"ו דלא הוכשרו ובהפוכו לא הביא רק קטנים מוכח דקטן הוא דמעשה מוכיח על מחשבתו אבל לא בחרש ושוטה ולכן שפיר חילק בחרש וחרשת בין קטנה כנ"ל

אבל עדיין לא הונח לי דהא אבעי' בחולין אי מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו מהני דאורייתא או מדרבנן ולא מהני רק לחומרא והרמב"ם פי"ד מטומאת אוכלין הביא אהא דהפכו תינוקות וז"ל הרי אלו מוכשרין שאם היתה מחשבתו של קטן ניכרת מתוך מעשיו מחשבתו מועילה מדבריהן עכ"ל א"כ נהי דשפיר פסק בקטנה דפסולה החליצה היינו דמדרבנן אזלינן לחומרא דמחשבה מהני והוי חליצה. אבל מיהת הדרי קושיא לדוכתי' דלמה לי' לר"מ לטעמא דאיש כ' בפרשה ולמה הכשירו חכמים בקטנה דחולצת הא מדאורייתא לא אמרינן דמעשה מוכיח על מחשבתו כלל. וא דבירושלמי משמע דמדאורייתא מהני מדפריך אגט דיועיל בל גדול עע"ג הא ע"כ הרמב"ם לא פסק כוותי' וא"כ קשיא סוגיא דיבמות

לכן נראה דהואיל וזכינו לדברי הרמב"ם שמחלק בהא דמחשבתו ניכרת מתוך מעשיו בין קטן לחרש ושוטה. ע"כ טעמא אית בי' והוא משום דשוטה וחרש הוי כאונס משא"כ קטן לא הוי כאונס דהיכי דמחשבתו ניכרת מתוך מעשיו בעי בגמ' אי מדאורייתא או מדרבנן מיהת מדרבנן מהני וא"כ לא הוי אנוס כלל רק דאין מחשבתו מועלת א"כ סובר הרמב"ם בחליצה דגדול עע"ג הוי מחשבתו מחשבה גמורה דכל שמלמדין אותו הב"ד הוי מחשבה כהא דר"ה מכשיר בגט ואף דהרמב"ם לא פסק כר"ה דכשר בגט היינו די"ל דהרמב"ם סובר דדוקא טופס מותר לכתוב הוא משום דסובר הרמב"ם דלא פליגי אר"ה רק דמדאורייתא מותר אף התורף בעומד ע"ג רק מדרבנן אסור ולכן לא גזרו בטופס אטו תורף דלכן כ' הרמב"ם דחש"ו יוכל לכתוב טופס ובגדול עומד ע"ג דאז ל"ש למגזר טופס אטו תורף דגם תורף כשר מדאורייתא בגדול עע"ג מיהת מודה דכשר מדאורייתא בגדול עע"ג ואף דגם חש"ו מותר לכתוב טופס משמע דג"כ דלא גזרינן אטו תורף א"כ אף חרש ושוטה כשרין בעע"ג י"ל דסובר הרמב"ם דכיון דכתיבת סופר אף באונס מהני דלא מצינו שיכתוב הסופר ברצון דוקא א"כ שפיר מהני מדאורייתא גדול עע"ג. אבל בחליצה דבאונס אינו חליצה מה מהני עע"ג בחרש ושוטה כיון דהם כאנוסים שאין להם דעת כלל משא"כ בקטן סובר הרמב"ם דלא מקרי כאונס ולכן בגדול עע"ג הוי כשר אי לאו משום דאיש כתוב בפרשה דלא מקרי אונס וכונת הגדול מהני וב"ד מלמדין אותו ולכן שפיר בקטנה דלא מקשינן חכמים מכשרי. ואף דאנן קיי"ל דפסולה מדרבנן הוא דפסלו בקטנה כמו בסופר קטן שכ' התורף דפסול מדרבנן ובזה מיושב הכל. נמצא בזה חלוקין התוס' אהרמב"ם דהם משוים לענין חליצה ג"כ חרש ושוטה לקטן לענין עומד ע"ג והרמב"ם סובר דבחרש וחרשת הוי אנוסים. אבל התוס' ס"ל דגם בחרש ושוטה לאו אנוסים מקרי רק אין להן רצון כמו שכ' למעלה. ולא קשה להרמב"ם דא"כ קטן שקדש בגדול עע"ג יועיל דז"א די"ל דשם בעינן רצון ורצון אין לו או דסובר בקדושין איש כתיב כי יקח איש אשה וממילא אימעט קטן כמו בחליצה וחרש וחרשת בל"ז אינו מועיל דאנוסים הם

אבל עדיין קשה לשיטת התוס' שהוכחנו דמעשה קטנה לאו אונס הוא רק כמו מוטעה דלאו ברצון הוא והיכי שגדול עע"ג מ"מ לאו, ברצון הוא והוא שדברנו למעלה. א"כ מ"ט דפתוי קטנה אונס הוא. הא בקרא לא כתיב רק והיא לא נתפשה אסורה א"כ מנלן בקטנה נהי דאין לה רצון מ"מ לאו אנוסה היא. ותו בהאשה שהלך בעלה למדה"י בנשאת ברשות דמותרת לחזור לר"ש דאנוסה היא הא אינה אלא מוטעת ועכצ"ל דמוטעת הוי כנתפשה באונס ואין לחלק כלל. וא"כ ממ"נ אי גדול עומד ע"ג בחרש ושוטה ליהני גרושי שוטה ג"כ בגדול עע"ג ואי דנחשבנו לאונס גם בחליצה לא יועיל. ואם באנו לחלק דכה"ג שאין לו דעת שלימה לא הוי כאונס מנלן להתיר פתוי קטנה הא בכלל לא נתפשה היא ואף דאין לה רצון ג"כ מנלן מקרא שבעינן לאסרה דוקא ברצון הא התורה לא גזרה שיהי' לדעתה רק והיא לא נתפשה

ולכאורה נראה דיצא להרמב"ם מזה מ"ש בפ"ב מה' סוטה ופ"ג מנערה בתולה דקטנה שזינתה ברצון דנאסרה על בעלה מסוגיא דיבמות דק"ה דממעטי רק קטן מחליצה מאיש ובקטנה נחלקו א"כ מוכח דלאו אונס הוא רק רצון גמור. ואף דבעי כונה למה מהני עע"ג. אבל איתימא דאין לה רצון כלל וכאנוסה היא א"כ ליפסול מטעם חליצה באונס ולא ליהוי חליצה כלל לכן דחה הך דפתוי קטנה אונס הוא. אבל התוס' דסברי לאו אנוסה היא קשה דהא כתבו להדיא בכתובות ד"ט ובאלו נערות ד"מ דפתוי קטנה אונס הוא קשיא. ואין לומר דלאו אונס גמור