שו"ת הרד"ד אבן העזר א קד

שלא תעבור דבדידה ליכא עשה ואלו לא כתיב דאשה מוזהרת הוי דחי עשה לגבי' וליכא לפ"ע

באמת הרשב"א כסברת התו"י ועוד פירש כל דבר שתלוי ברצון אדם לא אלים עשה למדחי לאו ושני הסברות הביאם הרשב"א בכתובות דלהך סברא שפיר הקשה והוצרך לתרץ כמ"ש וז"פ

עוד י"ל דניחא להרשב"א תירוצא רויחא בלי אוקימתא מלאוקמי דאיצטריך דוקא באונס תדע דאל"כ ק"ל לפמ"ש תוס' יבמות ד"ו ד"ה ואכתי דאלמנה לכה"ג לא מקרי אינו שוה בכל ולא דחי עשה דיבום אותה כיון דשוה בכל הנשים ול"ד לגלוח דא"נ בכל נשים א"כ איצטריך דלא יקחו שלא ידחה עשה דיבום אותה דבשביל לפ"ע לא הוי שוה בכל דאינו משים לתא דידה וכן קשה אם הוא קטן למ"ד אין מצווין להפרישו ואף בידים מאכילין ונהי דא"ק תופסין הא בעל ולא קידש נמי לוקה וקידש ולא בעל אינו לוקה לרבא וא"כ משום לפ"ע ליכא וצריך קרא דאשה מוזהרת רק הרשב"א לא נחית לאוקימתא רק מיישב בדבר הכולל לכל. ואף כי י"ל קושיתינו קצת האמת עד לעצמו. עוד נ"ל דבנזיר דמ"א הביאו תוס' אי עשה דחי תרי לאוי ונהי דהפמ"ג בס' גנת ורדים הביא משם דדחי אינו ראי' ברורה די"ל דוקא גלוח דנזיר דישנו בשאלה דחי אבל בשאר דוכתי לא וכיון דאונס בא על גרושה חללה הכהן בביאתו ואיכא תרי לאוי דגרושה וחללה בל"ז לא דחי ובכתובות בא"ר לבא בישראל דליכא רק חד לאו הוצרך לטעמא דלא בעינא. ואין להקשות דמשכחת באונס שגירש דלא חללה לענין דאינו מחזיר דא"כ כל ימיו בעמוד והחזיר למ"ל דאי נימא דא"מ להחזיר למ"ל לאו דלא יקחו כקושית הרשב"א ויש לפקפק ע"ז מתמורה ד"ה דאיצטריך לנתוקי

עוד נ"ל כיון דתוס' כתובות ד"מ כתבו דלו תהי' איצטריך קרא דמדעתה וממילא אמרינן ל"ב ליתי' לעשה לכן הוקשה להרשב"א למ"ל קרא דמדעתה ת"ל דאל"כ לא יקחו למ"ל כיון דאונס מותרת לכהן ובשאר נשים איכא לפ"ע לכן הוצרך לתרץ תירוצו לענין מלקות

ובדרך חדוד י"ל דהנה ודאי באונס אם מחלה פ"א נפטר המאנס מחיובו לקחתה ופרח העשה מיני' אף שחוזרת ואומרת בעינא לי' וא"כ מאי פריך בכתובות ד"מ ניחוש דלמא מחלה וליכא עשה וצ"ל דל"ח להכי דא"כ כיון דהיא מוזהרת לא היתה מכשלת עצמה או לפי הס"ד לא ידע מהא דל"ב וגם למסקנא הוצרך לומר דכופין דל"ח שמא מחלה כיון דהיא עושית איסור ולפי"ז כיון דהדרישה ביו"ד ס"א כתב דנשים לא ישחטו לאחרים דחשידי אלפ"ע א"כ אי ליכא קרא דאשה מוזהרת ודאי אסור לו לאונס שמא מחלה ואסור לו לסמוך עלי' דא"כ לא הכשילתו דחשודה לעבור אלפ"ע וא"כ לא הי' דוחה באונס כלל

ומ"ש כבודו בדברי תוס' גיטין דכ"ג ד"ה נעשה כמי שהקנה לה א' מאברי' דהא ל"ש גיטה וידה באין כאחד דאמאי לא הקשו עדיפא מיני' דבירושלמי פ"ק דקדושין אמשחרר ח"ע פריך דהוי כמימינו לשמאלו ותי' במזכה ע"י אחר וכאן דלא מיירי ע"י אחר דהרי את שפחה כו'. נראה דהנה שם בירושלמי מסיק דפליגי רבי ורבנן אי כל היכי דהוא לא מצי עבד שליח מצי משוי ובזה חולק הש"ס דילן דטעמייהו דרבנן לאו משום דשליח לא מצי משוי רק דמקשינן לגט אשה אלמא דש"ס חולק וכבר הקשה הפנ"י לקמן אמאי לרבה אי לאו דמקשינן לגט אשה הא ל"ש גיטה וידה ואי במזכה הא אין זה זכות דלישא שפחה א"י וב"ח א"י ואי בעשה שליח הא בעי רבה בקדושין דכ"ג אי היכי דלא מצי עבד אי משוי שליח ודחק עצמו הפנ"י. לכן י"ל דגמ' דילן ל"ל סברת הירושלמי רק כיון דעובד רבו יום אחד ועצמו יום אחד א"כ ביום של עצמו, מקרי גטה וידה באין כאחד וכ"כ המהר"ם שיף דכ"ג א"כ הש"ס דילן חולק אירושלמי בח"ע דאפילו יהב לדידי' קנה רק בעובר ל"ש זה כיון דשפחה משועבדת לעולם יפה הקשו בתוס' דל ש גטה וידה וע"כ מוכרח כן בדעת מהרמ"ש שלא יקשה עליו מירושלמי דש"ס דילן חולק דאל"כ דא קו' הפנ"י הנ"ל

ובעיקר קו' הפנ"י אפשר לישב דהנה מפקיר עבדו יצא לחירות וצריך גט שחרור ולדעת תוס' גטין ד"מ מותר בשפחה א"כ אם הפקירו ואח"כ שחרר חציו אז שפיר ל"ש יד עבד כיד רבו דלענין ממון משוחרר הוא ואין ידו יד רבו ומוציא הרב גט מרשותו מ"מ אי ילפינן מגט אשה דגם שם רק איסור לחוד ולא מהני חציו ורבי לא מקיש ושפיר מהני. משא"כ בסוגין ע"כ לא מיירי בהפקיר השפחה דאל"כ למ"ל לגמ' לתרץ דעובר ירך אמו וכרבי הא בהפקירה י"ל דנעשית שליח לקבל גט מיד רבה כיון דל"ש ידה כיד רבה ותוס' שפיר הקשו כאן

ואמינא בזה לישב קו' התוס' וסוגיא דתמורה דכ"ה דאיתא שם דהאי תנא כר' מאיר דמשחרר ח"ע קנה והוא תמוה דלא מצינו רק לרבי ולא מצינו לר"מ שיסבור כן והגאון מי"פ הגי' כדרכו. אכן אמינא דודאי קשה קו' התוס' אכן ר"מ סובר דא"א מוציא דבריו לבטלה י"ל דהפקיר גם השפחה ורק אמר הרי את שפחה לענין שתאסר לעבד וולדך ב"ח גמור שיהי' מותר לב"ח וא"כ בכה"ג יכולה האשה לזכות עבור הולד דלאו ידה כיד רבה אמנם אי לאו עובר ירך אמו ודאי ל"ש לומר בשביל דאאמ"ד לבטלה כמו שאין עבד יכול לקבל גט מיד רבו שלו ולא אמרינן דהפקירו כלל אבל אי עובר ירך אמו כיון דמקצת רצה לשחרר אמרינן דהפקיר כולה. אבל זה דחוק ועתו"ס פ' המדיר ד"ע ע"ב דמודה ר"מ להוסיף על דבריו ל"ל אאמד"ל וא"כ ליתא לתירוצנו

מיהת דגמ' דילן ל"ל לפי' הירושלמי מצאתי מבואר בתמורה דכ"ה דתניא המשחרר ח"ע קנה וגיטו וידו באין כאחד אלמא להדיא דגמ' לא מיירי במזכה ע"י אחר דלא כהירושלמי וערש"י שם ול"ק קושיתו של כ"ת

אמנם הגי' דמני ר"מ הוא דתניא המשחרר ח"ע נ"ל דהנה הלח"מ בה' עבדים הקשה דאמאי ולדך ב"ח מהני הקיי"ל מזכה לעובר לא קנה והנה בב"ב בסוגיא דמזכה לעובר פריך ולימא ר"מ הוא דאמר אדם מקנה דשלב"ל ונהי דמשני אימר דאמר ר"מ דשלב"ל לדשלב"ל מי שמעת לי' אבל הקשו תוס' גיטין די"ג ע"ב דהא ר"מ בלאחר שאתגייר הוי לדשלב"ל ותי' דמחוסר גירות לא הוי כ"כ לא בא כמו עובר ותו כ' תוס' דאיכא מ"ד דלדשלב"ל יותר מועיל מדשלב"ל דר"נ ל"ל אדם מקנה דשלב"ל ומזכה לעובר קנה וא"כ קשה מלאחר שאתגייר דחכמים סברי דאינה מקודשת ועכצ"ל דבהא פסק כר"מ בלאחר שאתגייר. מיהת לחכמים השתא במחוסר גירות מכ"ש בשלא בא לעולם כלל וא"כ י"ל דסוגיא דתמורה כר"נ ולכן אמרי מני ר"מ הוא דמזכה לעובר קנה וא"צ להגי' הספרים

ובני יקירי וחביבי הרב החריף ובקי מו"ה צא"י יעקב נ"י (כעת הגאון אבד"ק לאסק תי' לש"ס תמורה שגרסינן שם ר' מאיר בטוב טעם דמבואר בגיטין דמ"א דטעם מ"ד דס"ל משחרר ח"ע קנה דמקשינן שטר לכסף. ומ"ד דל"ק דמקשינן לה לה מאשה מה אשה חצי' לא כך בעבד לא מהני לשחרר חצי' והנה ר"מ ס"ל בקדושין דכ"ג דעבד קונה עצמו בשטר ע"י עצמו ולא ע"י אחרים ע"ש ומזה יליף הטו"ז בה' עבדים סי' רס"ז ס"ק י"ח דר' מאיר לית לי' הקישא דלה לה מאשה דבאשה ודאי מהני קבלת גיטה ע"י אחרים ע"ש ולפי"ז כיון דר"מ פליג על הקישא דלה לה מאשה א"כ ודאי לדידי' מהני משחרר ח"ע ומקיש לכסף כיון שרק טעמא דמ"ד שס"ל שלא מהני משום היקש דלה לה מאשה ור"מ פליג ע"ז וע"כ דמקיש ר"מ לכסף ומהני משחרר ח"ע ושפיר גרסינן בגמ' ר"מ ולא צריך להגיה כלל ודברי בני שי' נכונים מאד

ומה שעמד על הא דהמוכר פירות דגנב או קוביוסטוס הגיעו דמה ענין לפלוגתא דרב ושמואל דהם לא פליגי רק אי רוב הוי בירור, גמור שנוציא ממון אבל אטו נימא דהלוקח לא דן על העבד שהוא גנב מחמת הרוב ולא ידעתי הפרש בין רב לשמואל עכ"ד. ל"ק דלמ"ד מוציאין ממון א"כ הלוקח שהוא מוחזק הו"ל להתנות שלא יהי' גנב דאל"ה נוציא ממנו ממון משא"כ למ"ד א"מ ממון הי"ל למוכר להודיע ומדלא הודיע אין לו תביעה וכהא דכדא וחביתא בר"פ המניח: