שו"ת הרד"ד אבן העזר א קג

דהיא סבורה שכתורה עושים ואם הם טעו בדין הא אשה ודאי לאו דינא גמירא וא"כ אין לה דין עוברת ע"ד וממילא אם לא יגרש מגיע לה שו"כ וא"כ הוי תלוה וזבין ומדאורייתא ראוי שיהי' גט רק מדרבנן פסול כן סובר הרמב"ם וזה נכון בשיטתו. וסוגיא דהמגרש דפ"ח דא"ר משרשיא ד"ת גט מעושה בנכרים כשר ומ"ט אמרו פסול שלא תהוי אשה תולה עצמה בנכרי ומפקעת עצמה מבעלה ופריך עלה א"ה שלא כדין דנכרי נהוי כישראל ומפסיל. ודחי לה. וי"ל דלא פסק כסוגיא דהתם הואיל ובב"ב דמ"ח מייתי לדר' משרשיא. דהתם קאי לר"ה דתלוה וזבין זביני' זביני א"כ שפיר ניחא דכדין דעכו"ם מדאורייתא כשר כמ"ש הרמב"ם בטעמו ושלא כדין דישראל נמי כשר הואיל והוי תלוה וזבין ורק מגזירה דלא תתלה עצמה בנכרי. אף כדין דנכרי מעצמו פסול. ושלא כדין דישראל פסול אטו שלא כדין דעכו"ם. אבל שלא כדין דעכו"ם שפיר הוי תלוה ויהיב. ואין בו ריח הגט. ואף דשיטת הגמ' דחוקה כבר דחק הלח"מ בישוב דברי הרמב"ם בזה מיהת סברת הרמב"ם נכונה עפ"י שיטת הר"י

והשתא כיון דחזינן דהרמב"ם סובר כשיטת הר"י דאל"כ אף שלא כדין דישראל לא להוי כשר מדאורייתא ומדנקט פסול משמע מדאורייתא כשר וע"כ טעמא משום דמרויח שאר וכסות ולכן לא הקשה רק כדין דמיירי אף בחייבי לאוין דבל"ז אין לה שו"כ וא"כ למה מעשין לפסולות לכן הוצרך לומר משום שתשש יצרו רוצה באמת וכ"ז הוא בחייבי לאוין אבל במומר דבאמת מגיע לה שו"כ וא"כ מרויח הוא שו"כ והעשוי כדין א"כ אין לה דין עוברת ע"ד כלל א"כ פשיטא משום תלוה וזבין מודה הרמב"ם דכופין וזה נכון מאד וממילא ל"ק קושית מהרי"ק כנ"ל. ולפ"ז יצא לן הדין דבחייבי לאוין אם הבעל המיר דתו שפיר אין כופין אותו לגרש דהא בכה"ג הבעל פטור משו"כ וא"כ הוי תלוה ויהיב וטעם הרמב"ם ליתי' דהא מומר אינו רוצה לקיים מצוה ועובר בשאט נפש. אבל בכשרה לו והבעל המיר עצמו ודאי דכופין כנ"ל נכון: סימן מא יום ח' דחנוכה תר"ל לאסק לכבוד הרב וכו' מו' נחום גינצבערב נ"י שהי' אבד"ק סאכאטשוב

מכתבו היקר מיום אתמול הגיעני לנכון והנה בדבר האשה שכתב הבעל לסופר וממנהו לסופר וגם שליח או פב"פ או פב"פ וכ' כ"ת דאף המתירים בפקח שכתב בכת"י מ"מ מודים כיון שלא כתב בפני הסופר דהוי כאומר אמרו אף שקורא הסופר הכתב מ"מ מיהת לא נכתב בפניו והגט פסול זה אינו ברור כ"כ והא לדעת האומרים דשולח, כת"י לב"ד להעיד הגם דחוץ לב"ד לא מהני עדות תנן במכות ד"ו שלא יהא סנהדרין שומעת מפי המתורגמן ואמאי מהני אלא עכצ"ל דכשהב"ד קורין הכתב הוי כאלו כתב בב"ד וא"כ ה"נ י"ל כאן

גם מה שחשש כיון שכתב או שליח זה או זה תליא בברירה ג"ז לדעת רמב"ן הובא בר"ן גיטין בסוגיא דמעמ"ש דמשתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך לא שייך לברירה כיון דאפשר להשתעבד לכלם זא"ז א"כ בגט דשליח עושה שליח י"ל כן וקיי"ל דכולהו מכח בעל קאתי ואפילו נפקפק בזה מ"מ פשיטא דעיקר שליחות הוא בעת כתיבת הגט מהסופר וא"כ כבר כ' מהרי"ט דבמידי דלהבא אין ענין למפרע ודוקא מה שאני עתיד למפרש תרומה מעתה אבל שיהי' תרומה בעת הפרשה מסוגיא דצנועין דכל הנלקט וכן מוכח פ' לולב וערבה כל מי שיגיע לולבי לידו יהא במתנה דהואיל ומכאן ולהבא מהני רק עכ"ז לא אכניס עצמי בדבר הזה יען מתוך מכתבו ניכר כי אינו למעשה כי העובדא הי' טרם כונן שבתו בסאכטשוב ובודאי נפל הדבר ברבוותא ובורח אני מפני המחלוקת לכן השבתי אחור ימיני מלירד לעומקא דדינא: עתה אשיב לו על קבא דקושייאתה דשדר לן כ"ת וזה החלי בס"ד

מ"ש על דברי תוס' יבמות דל"ו ע"ב דחשבו משאל"ס למיעוט המצוי ודימו להא דלא שהה ומלבד שסותרין דבריהם בבכורות דכ"ז קשה דהא ר"ג סובר חיישינן למיעוטא בחולין ד"ו ואלו ביבמות דקכ"א משמע דאינו רק מדרבנן עכ"ד. לדברי רש"י בחולין דהך ר"ג בנו של רי"ה ל"ק דביבמות ר"ג הוא רק לדברי תוס' ולכאורה י"ל דכיון דרש"י סובר בכתובות דכ"ב אפילו בתרי ותרי באומרת ברי לי אלו קיים הי' בא והר"ן החולק דוקא בתרי ותרי דהוי ספק גמור אבל במיעוט י"ל דאפילו למ"ד חיישינן מודה הר"ן לרש"י וכיון דדייקא ומנסבא הוי כאומרת אלו קיים הי' בא לכן ל"ת. ואף לכתחלה רק מדרבנן אסורה

אבל האמת יורה דרכו דמעולם לא חשבו תוס' משאל"ס למיעוט מצוי רק מיעוט דלא שכיח ואף כשאר מיעוט אינו. תדע דלמה התפלאו על מעשה שקרה לר"ע ולר"מ שניצולו ואמרו כמה גדולים דברי חכמים משמע שהי' נמנע ביניהם שינצלו עד שלא הבינו ד"ת עד שראו מעשה וא"כ מוכח דלא ואם בעבור שקרה לאחד או שנים יהי' מיעוט מצוי גם בתוס' לא הזכירו מלת מצוי במשאל"ס כלל רק כונת התוס' כך הוא דתירצו אלא שהה דהוי מיעוט מצוי והוקשה להם אחר שמצינו מפורש בתורה דמתירין ברוב איך יחמירו חז"ל וכמ"ש הט"ז יו"ד סי' קי"ו ובח"מ סי' ב' לכן הביאו ראי' דמצינו לחז"ל במשאל"ס משום דבר ערוה ה"נ דמיהת החמירו בשאר איסורין במיעוט מצוי ול"מ לעבור על ד"ת שכ' הט"ז דלא תקנו חז"ל רק להוסיף על ד"ת ומ"ש התוס' אע"ג דשמא בדבר ערוה החמירו לכאורה משמע דאי לא החמירו בערוה ג"כ ניחא וקשה למה נלענ"ד תוכן כונתם דהנה י"ל טעם אחר שהחמירו במשאל"ס כיון דחז"ל האמינו לע"א בעגונא ומשאל"ס כמלחמה א"כ י"ל דגזרו ב' עדים אטו ע"א ולאו משום דחשו למיעוטא וא"כ ממילא אין ראי' להא דלא שהה דחשו למיעוט די"ל דהוי זה כמו לעבור על ד"ת כמ"ש הט"ז לכן הקדימו דשמא בד"ע החמירו לחוש למיעוט ואי נימא כן ולא מטעם גזרה עכצ"ל דחז"ל הבינו דאין זה לעבור על ד"ת א"כ ה"ה דבשאר איסורין החמירו למיעוט מצוי אף דמד"ת אין לחלק. וממילא אין סותרין דבריהם ביבמות לבכורות

ומה שהביא ראי' לגי' הכ"מ בה' ק"פ פ"ד דרבא סובר אין לוקין אלאו שבכללות בהא דפסחים דמ"א בנא ומבושל מדברי רשב"א יבמות דפ"ד אהא דלא יקחו דת"ל משום לפני עור ותי' דלפ"ע איכא אבל מהדרינן ללקות משום לאו המיוחד בה והא התם איתא רבא בגמ' אלמא דרבא סובר א"ל אלאו שבכללות כגי' הכ"מ וקשיא לגירסתינו איפכא עכ"ד הנה ודאי הרמב"ן והרשב"א לא הזכירו לאו שבכללות רק לאו המיוחד דאם התרו משום לא יקחו לוקה אבל אי לאו קרא אם התרו משום לאו המיוחד ולא משום לפ"ע לא לקי דבעינן שיתרו משום אותו לאו וכ"כ התוס' ב"ק ד"ב במשמר ע"ש ואין כאן סמך כלל

רק מה דפסיקא לי' דלמ"ד לוקין אלאו שבכללות לוקה אלפ"ע ליתא ועיין ס' המצות להרמב"ם כלל ט' חלקם בשני מינים המין א' ל"ת על הדם ול"ע ל"ת מכשול שנדרשו לדרשות רבות ומין השני כגון נא ומבושל והרמב"ן כתב ד"ה המין הראשון דבל"ת על הדם לכ"ע אין לוקין אלאו שבכללות כזה רק כמין השני כגון נא ומבושל נחלקו בגמ' אי לוקין וא"כ לפ"ע דהוא ממין הראשון לכ"ע אין לוקין לדעת הרמב"ן והרשב"א יבמות הביא שם בשמו א"כ פשיטא דל"ק דרבא אדרבא דהא בלפ"ע מודה רבא. וז"ב. וזה מוכרח דאטו אביי לגי' הכ"מ דסובר דלוקין אלשב"כ יחלוק אברייתא דלא יקחו או אדרב דלא הוזהרו כשרות להנשא לפסולין אלא ע"כ כדברינו

ומ"ש אהרשב"א דהו"ל לתרץ דאיצטריך לא יקחו לאונס דהוי ראוי עשה לדחות רק בכתובות ד"מ אמרו משום דלא בעינא ליתי' לעשה ומפרשי בתו"י דהואיל והיא מוזהרת כופין אותה