שו"ת ר' משולם איגרא נד

עשאו כאלו הוא ברשותו הא דלא מהני יאוש כי אתא לידי' באיסורא אין הטעם משום דעבירה יש במה שגזל דהא אם מונח במקום שאין אבידה ויאוש עצמו לא מהני כיון דמקודם לא נאבד והוא ברשות בעלים. והא דבאיסורא אתי לידי' הוא נמי מהך טעמא דהוי כמו שהוא יד בעלים וכן כתב להדיא הרמב"ן בספר מלחמות ה' אם כך ה"נ כיון דמקודם הוא ברשות בעלים לא מהני יאוש כמו דפסקינן בגזילה דלא מהני יאוש. ומה שכתב הוא. ישתקע. ומ"ש דדעתו דמשיכה גופא הוא מטעם חצר ז"א דבודאי כל הפוסקים לא סוברים כן אלא סוברים דמשיכה אינו מתורת חצר ועוד דמשמע כן בש"ס בגיטין דף נ"ב גבי אם משכו היתומים ואח"כ אייקור ע"ש וא"ל דשם איירי מאפוטרופס חדא דבש"ע חו"מ סימן קצ"ט כתב יתומים וכן אפוטרופס ומסיים שם בכל שאר דינים שוה דהיינו משיכה גבי יתמי ואמאי הא אין חצר לקטן. ועוד דאף באפטרופס נמי לא שייך זאת דהא הטעם דמשיכה הוא לפי דברי הר"ר חיים כהן כיון שהניח דבר שרוצה שיהא שלו הוי חצירו וא"כ כיון דאפטרופס קנה זאת בשביל יתומי' א"כ לא הוי הסימטא דאפטרופס רק דיתמי דהא החפץ יהא של היתומים אלמא חזינן דמשיכה לא הוי מטעם חצירו

ומ"ש על ענין אודיתא הם דברים פשוטים כיון דהנפקד יכול לחייב בעצמו (להמלו') [להמפקיד] אף שאינו חייב לו באודיתא ויכול לחייב עצמו כלי שהוא כזה החפץ שנותן לו המפקיד וממילא חייב המפקיד לנפקד כלי זו לענין זה דאין יכול ליטלו ממנו. דמה לי ערב בשעת מתן מעות שנתחייב להמלוה מטעם כיון דעל ידו נותן לו מעות. או דע"י חייב עצמו לפלוני חייב לו ג"כ וכמו שנתבאר בסו"מ סימן קל"א סוף הסימן עיי"ש

ומ"ש מכח זאת הסברא דט"ז (ה) על זה הסברא אין מן הצורך להשיבו. דהא התוס' רק כתבו דתרומה לא הוי כמו דבר שיש לו סימן דמסתמא נמי ניחא ליה מעיקרא משום מצוה הא תינח בתרומה דהוי נמי מעיקרא מצוה. משא"כ גבי חמץ עד רגע בתרייתא יכול למוכרה לא"י או לשורפו וליהנות ממנ' בשריפתו א"כ ליכא מעיקרא כלל משום מצוה רק לאחר זמן איסורו ואין בידו לבטלו וא"ש אפילו לרבא דס"ל דיאוש שלא מדעת הוי יאוש. גם מ"ש אפשר דבאמת פליג סוגיא דעירובין אסוגיא דפסחים. ז"א הא הרמב"ם גופא דפסק גבי תרומה דמהני פסק כן גבי חמץ כתירוצא דש"ס דוקא ומתיירא שמא תחמץ קדים ומבטל ליה הא ל"ה לא מהני: הלכות קביעות במכירת חמץ סימן לט [דינים

] א צריך למכור החמין קודם שיבטל החמין הידוע ביום י"ד

ב מכירת חמין לא מהני אגב מקרקע לחוד כלום רק עם כסף ועל צד היותר טוב לכתוב לשון הודאה

ג כשהבעל הבית אינו בביתו ואשתו מוכרת חמצו וכן ע"י שליח. לשון הודאה אינו מועיל

ד כשהבעל אינו בביתו ואשתו מוכרת צריך [חקור דין

] א צריך למכור וכו'. דבאמת המכירה היא הערמה ולא מהני אלא מטעם דמדאורייתא בביטול בעלמא סגי ומזה הטעם אוסר התבואת שור למכור הבהמות וע"ש. ואם ימכור החמץ לאחר הביטול מגלה דעתו דרוצה לקנות וקונה לו חצירו ונשאר רק המכירה לבד בלי ביטול. והמכירה הוי הערמה בעלמא כנ"ל

ב ג במכירת חמץ כו'. הנה לכאורה במטלטלין אגב מקרקע דהוי רק דרבנן לפי שיטת התוס' (ו) א"נ אימת יבטל. אם יבטל קודם המכירה כבר כתבתי דלא מהני דהא כיון דהחמץ בחצירו ואם ימכור אח"כ זכתה לו חצרו ולא מהני הביטול ואלא דיבטל אח"כ קשה הא מה"ת קנין אגב לא הוי מכירה רק מדרבנן. והא דמהני קנין דרבנן מה שמדאורייתא לא מהני. הוי משום דלענין דאורייתא בלא"ה בביטול בעלמא סגי. וא"כ הא איתא בש"ס וליבטל בשיח ומשני כיון דאיסורא מדרבנן כדאורייתא דמי ולא מהני ביטול. וכ' הכנה"ג (ז) דנפל ספק בין החכמים אם ביטל בשעה ששית דהוי אסור בהנאה מדרבנן אם מועיל הביטול שלא יעבור על ב"י וב"י. דאפשר דאין מועיל ביטול כיון דרבנן אסרו בהנאה הוי כמו אינו שלו. וא"כ לא יועיל הביטול בכאן כיון דמדרבנן הוי קנין ולא הוי שלו וא"כ לא מהני כלל הביטול. אך אם אמרינן כסברת הצ"צ דמה דהוי מדרבנן מועיל או מכח מנהג מהני גם דאורייתא הוי א"ש. אך אם אמרינן דלא כצ"צ אלא דהוי הטעם דמדאורייתא בביטול בעלמא סגי א"כ בכאן לאחר המכירה דאגב קרקע לא מהני הביטול כנ"ל. ובשלמא אם לא קאי החמץ ברשותו של המוכר הוי מהני מה שביטל מקודם. אך היכי דהוי בחצירו זה הביטול לא מהני כנ"ל. וא"כ הוי מהני שימכור או ישכיר מקודם הקרקע להא"י ואח"כ יבטל. ואחר זה ימכור לו חמצו אגב מקרקע שלו ממקום אחר דלא בעינן צבורין (ח) אך זו עצה רחוקה. לכן צריך שיתן הא"י כסף בעד החמץ. ויש דעה דס"ל דכסף קונה בכותי (ט) והוי כמו ספק ספיקא. ספק דכסף לחוד קונה וספק דמטלטלין אגב מקרקע הוי מה"ת

ויותר טוב לכתוב שטר בלשון הודאה וא"כ הוי כאלו הודה שמכר לו בקנין גמור בהגבהה. אך לפ"ז אם אשתו מוכרת כשהבעל אינו בביתו או ע"י שליח דלא מהני הודאתם. דאין הודאה מהני במקום שחב לאחרים וא"כ לא נקנה בקנין זה כדאיתא בחו"מ סי' צ"ט (י) ואזי אין עצה רק כדלעיל

ד כשהבעל כו'. אם אשתו מוכרת כשהבעל יצא מביתו יש נחוש אוני הוא ביטל קודם לכן כדין שמחוייב לבטל וא"כ תו