שו"ת ר' משולם איגרא נ

הוצרכתי להביא ראיה מעדיו בחתומיו זכין לו. ואלו האי הוי דין תנאי אם אין צריך הסכמת הבע"ד ובודאי מהני רק כוונתי בודאי לא הוי תלאי כלל וכמו שכתבו התוספ' בכתובות דף פ"ב ד"ה הא דאמר מעכשיו ומש"ה ה"א דצריך הסכמת הבע"ד כיון דצריך להיות שיור. מש"ה הבאתי שפיר מעדיו בחתומיו זכין לו דגם שם באמת דצריך לגמור השיור צריך להיות הבע"ד והבן היטב. ועיין בה"ה ובש"ך שחילקו בין הקידושין וגיטין ובין המכר

ומה שכתב על ראייתי מהראב"ד. הא שם הנותן אינו רוצה רק על תנאי זה ומה איכפת לי ברבו שהוא רוצה כיון שהנותן אינו רוצה רק על אופן זה ליתן. והאיך יכול לזכות בע"כ. א"ו דלא הוי תנאי כלל כיון שלא התנה עם המקבל מתנה. כמו שבעינן בתנאי ד' דברים. ה"נ הכא להיפוך שהלוקח התנה תנאי שאין יכול דע"ז לא נעשה שלוחו. אך כי תירצו שם בעובדא דנוולא. שפיר לכאורה א"ל כך דהא"י אינו רוצה אלא ע"מ זה והוי כמי שאינו רוצה בשליחותו. אך כבר דברנו שם וגם עם מכ"ת בהיותו עומד עמי במחיצתי. דהא כל שהוא טובת הלוקח ולא התנה הלוקח אין יכול לבטל בשביל זה התנאי המכירה כדאיתא בסימן ר"ז דהוי פטומי מילי בעלמא. ובמקום אחר הארכתי בחילוק שכתבתי בסוגיא דתקנת אושא. וכאן אין מקומו להאריך. לזאת בקשתי שאל יהא מהיר להקשות על אלה הדברים כי המה זכים וברורים בכל האופנים: סימן לה [אם שומר חנם חייב לבער

] הנה הפר"ח באו"ח סי' תמ"ג. כתב ראיה דשו"ח אין חייב לבער. מהא דגרסינן בפ"ק דפסחים (ע) מעשה באדם אחד שהפקיד כו' חמישית אמר לו צא ומכרה. ואמר רב יוסף כמאן אזלה הא שמעתא דרבי. כרשב"ג דתנן המפקיד פירות כו' והן אבודין. ורשב"ג אומר מוכרין בב"ד משום השבת אבידה. והא הכא דסתם פקדון מיירי. ואי אמרת אפילו שו"ת צריך לבער מה דעתי' [דלא יגע בהן] פשיטא דצריך לבער

וי"ל משום (פ) והנה באמת היכא [דמפקיד ישראל] אם נאבד החמץ בפשיעה. לכאורה [אמאי יהא] חייב לשלם. הא לא אפסיד ליה מידי דהא אם לא הי' נאבד הוי פטור דלא שוי' מידי ומה אפסדי'. אך [דמש"ה] חייב דהא נתחייב על מה דלא מכר מקודם. דמחויב למוכרו מכח השבת אבידה. רק [אם לא הי' נאבד] מצי אמר ליה הרי שלך לפניך. דהוי היזק שאינו ניכר. וא"כ השתא [דנאבד] ממ"נ חייב לשלם. דכיון דהפטור [על האבידה הוא] משום דצריך לומר להמפקיד דהוי על השתא דנאבד פטור. משום דהוי מעיקרא אסור (צ) ואמאי הוי אסור משום דלא מכר. ואם כן אם אומר [א"ת דבמה שלא מכרת הוי כמו שאינו הוי בזה היזק ניכר] דהוי היזק ניכר. וממה נפשך חייב או על השתא דנאבד או על מקודם שלא מכר. וא"כ זה החיוב דנאבד בפשיע'. הוא משום דהוי הדין דימכור משום השבת אבידה. ואם לא הוי צריך למוכרו משום השבת אבידה. וא"כ לא הוי הפטור [בשלא נאבד ולא מכר] מכח הרי שלך לפניך [דעי"ז בנאבד תאמר] דהוי ניכר וא"כ פטור אם נאבד אפילו בפשיעה ולא אפסיד מידי

אך אפשר לומר דהא כיון דאם נימא דהוא לא ימכור עכ"פ חבירו מי שהחמץ שלו. הוא מחויב למוכרו או בשביל שלא יעבור או בשביל שלא יאסור ויפסד החמץ שלו. וא"כ מש"ה צריך הנפקד לבער. דלמא המפקיד מוכרו לכותי. וא"כ הוי שו"ח אצל כותי ויהא חייב להכותי בפשיעה. אך באמת הא הרמב"ם פסק [בפרק ב' משכירות ה"ה] המפקיד הקדש ואח"כ פדאו כו' וכן כותי שהפקיד ואח"כ נתגייר אין בהן דין שומרים. דבעינן תחלה וסופו נכסי הדיוט ונכסי ישראל ע"ש. וא"כ בעינן שלא יהא הקדש בתחלה או בסופו וכ"ש בכותי וא"כ כיון דהשתא הוי של כותי ואין דין שומרים בא"י ופטור אפילו בפשיעה [ואין צריך לבער]. אך הא הרמב"ם פסק שם הלכה ג'. דאפילו היכא דנתמעט מדין שומרים מ"מ חייב בפשיעה וא"כ שוב שפיר קשה [קו' הפר"ח] כדלעיל. א"ו לשיטת הרמב"ם מוכח דאם הוי רק שו"ח פטור מלבער. ומש"ה פסק כן אע"ג דפשט לשון הגמרא והירושלמי משמע דגם שו"ח חייב לבער כמ"ש הפר"ח שם. ואך הרא"ש לשיטתי' דס"ל (ק)

והנה בספר אבן העוזר פליג על מ"ש המג"א (ר) דחייב לשלם אם נאבד אח"כ דפשע במה שלא מכר. והנה מדברי הטור [ח"מ סי' רצ"ב] שכתב יכול למוכרו אין ראיה משום דשם קאי על פירות והרקיבו. ואיירי בענין דלא נפסדו לגמרי ויכול לטעון הרי שלך לפניך. ומהרמב"ם (ש) רק משום השבת אבידה ולא מדין שומרים שיהא זה פשיעה אין ראיה. די"ל דהא הוי הדין (ת) דאם המפקיד באותו מדינה אין צריך לנער ולשטחו. וא"כ בכאן הא יש כמה תקנות להמפקיד למכור אפילו אין החמץ בביתו ע"י אגוב או ע"י כסף. למאן דס"ל דכותי קונה בכסף או באודייתא. כמ"ש הח"צ ונמצא דאין חייב הנפקד. ואם הוא המפקיד שכח. עכ"פ ע"ז לא חייב הנפקד בדין שומרים. דבשעה שקיבל השמירה. לא נתחייב ע"ז דלמא ישכח המפקיד. אך עכשיו דהוי הדין דהטילו עליו חכמים דחייב משום השבת אבידה מכח דלמא ישכח המפקיד. וא"כ לפי"ז בדין הוא חייב וא"ל דהוי כמו דהמפקיד באותו מדינה. ואמאי המפקיד לא מכר. הלא הא דלא מכר דסמך ע"ז דעכ"פ משום השבת אבידה צריך הנפקד למכור וא"כ חייב בדין לשלם

ומה שהביא ראיה מהקדש. לא מיבעיא לשיטת הרמב"ם ל"ק. דהא בגניבה ואבידה פשיטא דפטור דכיון דאין חייב על השתא [בהקדש] פוטר על מה שלא מכר. אע"ג דאין בעינן לומר [הרי שלך לפניך] רק דעיקר החיוב אם השתא ג"כ חייב והוי חייב ממ"נ. ואפילו לפי שיטת הרא"ש דש"ח נמי חייב לבער. י"ל לבאמת איירי דהוא עצמו הוקדש וא"כ לא הוי כי יתן איש ובעינן נתינה לשמור וכאן הא שלו הוא ולא הוי נתינה לשמור ופטור. וכמו דאיתא בב"ק דף ק"ו ע"ב. וכפי תירוץ רב אשי. ומה דאימעט מנתינה הוי כמו דאימעט מלשמור. וגרע מהנח לפני דמעולם לא קיבל שמירה

ועוד א"ל דאיירי דהוקדש ע"מ שלא אתחייב באחריות ולכ"ע אפינו מפשיעה פטור מכה"ג כמ"ש הש"ך סי' ס"ו ס"ק קכ"ו דלשמור ולא לחלק לעניים. גם הרמב"ם פטר מפשיעה. וכן ראיה שנייה משם בהקדש נמי מתורץ. ומה שמביא ראיה מב"ק דף ק"ה נמי לא מוכח.