שו"ת ר' משולם איגרא מז

סימן כט [בהלכות פסח

] נשאלה לפנינו מאיש אחד וזה תוכן השאלה בשינוי לשון קצת. היות שקודם נסיעתו מביתו עשה שליח למכור חמצו. דהיינו יי"ש ומאלץ וסמך עליו שיעשה כתיקון. וכן הי' שמכר שלוחו החמץ לא"י במטלטלי אגב מקרקעי ובמסירת המפתח. אך שנעשה מן המוסיפין וגורעין שהתנה עם הא"י בזה הלשון שאם לא יהי' לו מעות תיכף אחר הפסח. יהא המקח בטל למפרע לגמרי. ותיכף בחזרת המשלח לביתו שלח אחר השליח הנ"ל ושאל אותו איך נהג עם החמץ הנ"ל וענה אותו כדברים האלה התנתי עם הא"י הקונה ונסתמרו שערות בשרו. ומיד שלח אחר הא"י ומכר לו מכירה גמורה בביטול תנאי הנזכר. אך שהי' אחר זמן איסורו. בכן באתי לבקש שיחיה רו"מ דעתו בזה ואיך אתנהג. עד כאן לשון השואל

תשובה דיש כאן להתיר מכמה וכמה צדדים. חדא. דהנה הרמב"ם פסק בהלכות אישות פ"ז הכ"ג ומביאו הש"ע א"ע לפסק הלכה בסימן קמ"ג סעיף ה' ובסימן ל"ח סעיף ל"ה וזה לשונו. המקדש על תנאי וחזר אחר כמה ימים וביטל התנאי אע"פ שביטלו בינו לבינו שלא בפני עדים בטל התנאי והרי היא מקודשת ומגורשת. היוצא לנו מזה דיכול לבטל התנאי אף לאחר כמה ימים ומקודשת ומגורשת למפרע. וצ"ל דבביטול התנאי עכשיו הוי כאלו לא הי' תנאי כלל מקודם. א"כ ה"נ תיכף שבא לאחר זמן איסורו וביטל התנאי נתקיים המכירה למפרע כמו שם בגט. וא"ל דהאיך יכול לבטל התנאי עכשיו הא הוי לאחר זמן איסורו. דהא בלאו הכי שם גבי גט צ"ע האיך יכול לקדש או לגרש השתא דניהוי הקידושין או הגירושין חלין למפרע. אלא ודאי צ"ל דבביטל התנאי עכשיו הוי כאלו נא הי' תנאי כלל מקודם. ה"נ הכא בנידון דידן הוי כאלו לא הי' תנאי בשעת מכירה ובאמת המכירה הי' בשעת היתר וע"ש בב"ש (ב) וגם הכא בנ"ד בודאי שלא לצעורי קא מיכוין השליח (ג) והארכתי בזה במקום אחר

ועוד יש להתיר עפ"י מה שכתב הראב"ד הביאו הרשב"א בקידושין דף כ"ג ע"ב גבי אם נתן אחד מתנה לעבדו והתנה עמו ע"מ שאין לרבו רשות בו דסבר ר"מ כי אמר ליה קני קני עבד וקני רבי' וכי אמר לי' ע"מ לא כלום קאמר לי'. והקשה הראב"ד דאמאי קנה רבו. הרי הנותן כפל לתנאו שאם יקנה רבו שלא תהא מתנתו מתנה כלל. ולמה לא תהא מתנתו בטלה. ותירץ הראב"ד משום דיד עבד כיד רבו לזכות לאדון אמרינן ולא לחוב לאדון. והלכך ס"ל לר"מ דכיון דאמר לי' קני קנה עבד וקני רבי' ומשנתנו לעבד כאלו נתנו לרבו ממש. ומה שהתנה עם העבד הוי כאלו התנה עם אחר. וא"כ ה"נ בנידון דידן לענין מכירת חמץ הוי שליח והוי כאלו הוא עצמו מכר להנכרי ששלוחו של אדם כמותו אבל לענין התנאי לא הוי שלוחו והוי כאלו התנה אחר ונתקיים המכר בלא תנאי. ואפילו אם הא"י הי' מתנה התנאי. לא הוי תנאי ככל כיון שלא התנה עם הבע"ד עצמו ואפי' לרבנן דפליגי עלי' דר"מ שם מודים להך סברא שכתב הראב"ד אליבא דר"מ. אך טעמייהו דרבנן (ד) דמעיקרא קנה עבד אלא דלכי זכה עבד. זכה האדון מכח זכיית העבד והלכך כשהתנה עם העבד הו"ל כשאר תנאין דעלמא דמתנה עם מקבל מתנה בעצמו ע"ש

ולפ"ז יש לדחות הראי' שמביא הרא"ש (ה) גבי נותן מתנה ע"מ להחזיר שצריך המקבל מתנה כשמחזיר לנותן להקנות בקנין גמור ומביא הרא"ש ראיה מש"ס דסוכה דאמרינן לא ליקני אינש לולבא לינוקא ביומא טבא קמא. דקטן קנוי אית ליה מקני לית לי' והוכיחו מכאן דצריך לחזור ולהקנות ע"ש ולפי' הראב"ד לא מוכח מידי דהכי פירוש דלענין לזכות לעצמו קטן יש לו יד. ולהקנות לאחרים לא מצי קטן משום דבפניו כשלא בפניו דמי. ומ"ה אין מקבלין עדות על הקטן. ונמצא לחוב לקטן הוי כשלא בפניו ומש"ה לא הוי תנאי כלל דהוי כאלו התנה הנותן עם אחר דלענין התנאי הוי כאלו התנה שלא בפניו

ואין להקשות מש"ס דב"מ דף ס"ז ע"א דאיתא שם ההיא איתתא דאמרה לי' להאי גברא זיל זבן לי ארעא כו' עד אמר ליה את ונוולא אחי כו' וכתבו שם תלמידי הרשב"א הובא (ו) דכ"ש אם השליח שתק ולא א"ל את ונוולא אחי דאמרינן לא מכר אלא ע"ד כן שהרי התנה כך בפירוש ע"ש. ואמאי נימא ג"כ דלענין קניה הוי שליח והוי כמו בע"ד עצמו ולענין התנאי לא הוי שליח והוי כאלו התנה המוכר עם אחר

ולפי דעת הרמב"ם (ז) שכתב בעובדא דאת ונוולא אחי וז"ל שהרי לא סמכה דעתו של קרוב זה על דברי השליח מפני שלא השיבו תשובה ברורה. ונמצא שלא גמר ולא הוקנה עיי"ש ונמצא דהמקח בטל לגמרי ולא הוי קנין כלום. וא"כ הוי כמו חזרה ואתי שפיר דבודאי יכול לחזור תכ"ד אפילו שלא בפני בע"ד. בשלמא תנאי אין יכול להתנות שלא בפני הבע"ד. כיון דרוצה שיתקיים המעשה רק שהתנה תנאי. וכמו דבעינן בתנאי ד' דברים כיון שלא חזר מהמעשה לגמרי בתוך כ"ד. רק שהתנה תנאי משום הכי בעינן שיהא בו ד' דברים ה"נ גבי תנאי צריך שיתנה עם הבע"ד עצמו. אבל אם חזר לגמרי מהמעשה יכול לחזור בתוך כ"ד אפילו שלא בפני בע"ד ונסתייע מכאן דעת הרמב"ם

ואין להקשות מהרמב"ם דפסק (ח) אם עשה שליח לקדש והלך השליח וקידש על תנאי הרי זה בטל ואינה מקודשת. ואמאי לא נימא דלא הוי תנאי כלל. י"ל משום דהוי כאלו אמר השליח שאינו רוצה להיות שליח כי אם על תנאי זה. משא"כ בעובדא דנוולא דשם שתק השליח רק המוכר התנה משום הכי יש לומר כדעת הרמב"ם דהוי חזרה דאלו הוי תנאי לא הוי מהני וכסברת הראב"ד

ובנ"ד אע"ג דהשליח התנה מ"מ כיון דכוונתו הי' לטובת המשלח שהשליח סבור שהתנאי הוא טובת המשלח ובאמת חוב הוא לו. לא שייך לומר שלא נתרצה השליח כי אם בתנאי זה. ודמיא להא דאיתא בגיטין דף ס"ג התקבל לי גיטי ואשתך אמרה הבא לי גיטי כו' דמשמע שם אעפ"י שאמר השליח שרוצה להיות שליח להולכה. לא אמרינן שלא נתרצה להיות שליח לקבלה א"כ ה"נ בנידון דידן בודאי נתכוון לטובתו

ולאותן הפוסקים החולקים על הרמב"ם בעובדא דאת ונוולא (ט) צ"ל דמשום הכי הוי התנאי קיים בעובדא דנוולא. דהא באמת אפילו השליח שעשה המקבל מתנה אם הנותן אינו רוצה שיהא שליח לזכות רק אתר שיבא ליד המקבל. לא מצי השליח לזכות מקודם בשבילו. וא"כ מש"ה מהני התנאי בעובדא דנוולא דהוי כאלו התנה