שו"ת ר' משולם איגרא לח

הב"ש דלאשה הוי כמו עושק דבהיתרא אתי לידה וא"כ אפילו בלא מעכשיו קנה ומקודשת: סימן כה

והנה עי"ל הרמב"ם דפסק דעובר אפילו לא פדה אם הזמן לאחר הפסח מקושית הרא"ש הנ"ל ומהא דמקשה ותסברא. וי"ל משום דהנה באמת קודם דידע מהרהינו ע"כ באפותיקי איירי ול"ס פ"י צריך דוקא באפותיקי בשביל דלא יהא חייב באחריות ע"ש. אם אמרי' דגם בבית העכו"ם עובר אם קיבל אחריות אפילו לפי המסקנא דאיירי במוחזק אפותיקי צריך גם כן. וכמו דאיתא בש"ע ח"מ סימן ק"ג (ט). והנה אביי הא ס"ל מתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל ולהש"ך הטעם לאביי דס"ל אי זבן מלוה מהני דהוי כאלו התנה [וכן] בזה דעשאו אפותיקי [הטעם דהוי כאלו התנה] אם לא אפרע לך והוי למפרע שלך ע"ש בש"ך סי' קט"ו ובתומים. ובאמת לא מהני תנאי (י) דהא ממ"נ לא הוי קיום המכר [לפי התנאי] רק אם לא יפדה לאתר הפסח וא"כ עובר למפרע מכח דהוא אם רצה פודה והוי מתנה עמ"ש בתורה דאין קיום המכר לפי התנאי רק אם יעבור על דברי תורה דהא בגיטין דף פ"ד ע"א אמר אביי דע"מ שתאכלו בשר חזיר הוי מתנה עמ"ש בתירה ורבא פליג ע"ש. דא"ל דימכור לעכו"ם ולא יעבור עליו [ועיין לקמן בד"ה והנה י"ל הכי דבאמת מעיקרא]. י"ל דהסוגיא אזלא אליבא דהך לישנא (כ) דאמר אביי דלא מצי לאשתעי דינא בהדי' רק אם ימכר באחריות ע"ש. ואם כן ממ"נ אם ימכור לעכו"ם שלא באחריות לא חל כלל המכר דאם רוצה [הא"י המלוה] יאמר לי' לאו בעל דברים דידי את דהא מכר שלא באחריות וא"כ תו אין רשאי לסלק לעכו"ם המלוה במעות [ואין המכר חל] וא"כ כיון דאין המכר חל עובר בב"י משום הואיל ואי בעי פודה כנ"ל. ואם כן ממ"נ אם נימא דהמכר חל אין מצי השני לפדותו דהא הלוקח לא מצי לסלק וגם הוא לא מצי לפדותו כיון דהוי שלא באחריות וא"כ נתבטל המקח ועובר בב"י וב"י. והא"י לא יתן לו לפדות כלל דשני דברים אין ברשותו ועשאו כאלו הן ברשותו. ואם הישראל יפדה תו לא מצי הא"י דלקח ליטול ממנו חדא דאם יטול וא"כ שלא כדין מסלק לב"ח. ועוד דלא יתן לו לפדות בשביל דאין ברשותו. אך אפ"ה עובר דכיון דהוי כאלו הן ברשותו לענין עובר ואלא דימכור באחריות אם לא יתן לו [ז"א] דא"כ בל"ה עובר דכיון דקיבל אחריות (ל). ומה שאין כן לפסק הלכה דפסקינן כרבא דפליג שם על אביי בגיטין דף פ"ד ע"א יע"ש היטב דלא הוה מתנה עמ"ש בתורה תנאי בטל והתנאי קיים ושפיר עובר משום הואיל ובידו לפדותו וא"כ א"ש פסק הרמב"ם ועוד דפסקינן דבשביל דלא ליהוי תרעומות ג"כ יכול לסלק וא"כ לא הוי מתנה עמ"ש בתורה כיון דיכול למכיר לא"י

והנה י"ל הכי דבאמת מעיקרא הוי קשה ממתניתין ועכצ"ל דלא אמרינן הואיל ואי בעי פודה. אך לפי המסקנא דאמר בהרהינו. י"ל הכי דבאמת כיון דהוי משכון מוחזק וגם עשאו אפותיקי [וכס' הפ"י ע"כ איירי באפותיקי משום דיהא פטור מאחריות אם אמרינן דגם בבית הא"י עובר אם קיבל אחריות] דהוי כמו תנאי מעכשיו וכמ"ש הש"ך הנ"ל ולפי דאין לו למוכרו וכמו דכתבו התוס' דמשמע בכתובות דף נ"ט דאמר לכשאפדנה תקדוש ומשמע דהשתא אפילו המותר מדמי הלואה אי אפשר לפדותו. ויע"ש בס' א"ז דכתב כן דבזה הדיעה משמע כן. וא"כ ה"ל לאביי מתנה עמ"ש בתורה. ומ"ה אפילו פודה נקנה לעכו"ם (מ) ומתניתין בלא הרהינו ושפיר יכול למוכרו ולא הוה מתנה עמ"ש בתורה (נ) וא"כ יש ראיה לפסק הרמב"ם לפי המסקנא לאביי ומכח קושי' התוס' דאיך מצי אביי ותסברא א"ו כהרמב"ם דעובר משום הואיל ואי בעי פודה ושפיר מתורץ

וא"ש ומנא תימרא דאי אפשר לחלק בין פודה אי לא דכיון דהוי מוחזקת וכמ"ש המאור דאפי' אם ב"ח קונה משכון מ"מ לא הוי רק כשלא פדה. ומייתי ראיה דעכ"פ מהני מעכשיו לחוד דלהיות עובר. ולא אמרינן דאסמכתא (ס) לחוד לא מסלק אסמכתא. דא"ל דילמא אתיא הך ברייתא כמ"ד אסמכתא קנה דא"כ תקשי קושית המהרש"א דל"ל הרהינו דכיון דאמר מעכשיו. א"ו דס"ל אסמכתא לא קנה ומש"ה בעי ע"כ הרהינו וס"ל דמכותי קונה בכסף ובמשיכה וכפסק הרמב"ם וא"כ ל"ש הרהינו (ע): סימן כו

פסחים דף ל"א ע"ב תוס' ד"ה אלא הב"ע שהרהינו תימא לריב"א והאיך יתרץ אביי סיפא דקתני ד"ה עובר ע"ש וי"ל משום דלכאורה קשה מאי פריך ותסברא כו' הא כיון דאם מכרה הלוה קיים הוי כמו טובת הנאה דרשאי למכור לאחר ועובר וכן הוא בב"ש באה"ע סימן כ"ח לענין קידושי אשה. וי"ל משום דא"כ קשה ברישא אמאי עובר בישראל שהלוה לא"י הא הוי מתנה עמ"ש בתורה כמו דאיתא בגיטין דף פ"ד אם התנה ע"מ שלא תבעלי לפלוני יע"ש וכמ"ש לעיל. אך י"ל דאפשר למוכרו לא"י מקודם. אך דאם קנין פירות כקנין הגוף אי אפשר למוכרו. דלא שייך לומר דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו. דכיון דלאחר הפסח אסור בהנאה אך י"ל דס"ל דקנין פירות לאו כקנין הגוף. אך כיון דמכרה [הלוה] קיים וא"כ לכ"ע קנין פירות כקנין הגוף דמי עיין ב"ב דף קל"ז אלא ע"כ צ"ל דמדאורייתא אין יכול הלוה למוכרו כמ"ש הרמב"ן דמדאורייתא אין חילוק בין מטלטלין לקרקע ולא הוי קנין פירות כקנין הגוף ואם כן שפיר יכול המלוה למוכרו ומ"ה פריך שפיר ותסברא דהא ע"כ אין הלוה יכול למוכרו כנ"ל משום הסיפא. וא"כ דלעולם יכול הלוה למוכרו. ומ"מ המלוה יכול גם כן למוכרו. ולא הוי מתנה עמ"ש בתורה. מאי אמרת כיון דיכול הלוה למוכרו א"כ לכ"ע קנין פירות כקנין הגוף ואמאי יכול המלוה למכור. די"ל משום מה מכר ראשון כו' ואתיא כר"ש דמותר לאחר הפסח וא"כ אם מכרה המלוה הוי מכירה דהא ראוי לבוא לידו לאחר הפסח כיון דאין עובר בב"י וב"י. דהא לפי ה"א דלא ידע מאוקימתא דהרהינו ע"כ אתיא כר"י וכמ"ש לעיל דאל"כ קשה לר"ש דס"ל דמותר לאחר הפסח וא"כ אין ראיה דהוי גזירת