שו"ת ר' משולם איגרא לז

ובזה מיושב הרמב"ם דלא כתב הך דין דיחד לו בית דהקשה הלח"מ (ת) וי"ל דס"ל להרמב"ם דהך ברייתא הוי רק לר"ש ולר"ש מיקרי כ"ז דקיבל אחריות אע"ג דלבעלים רשות ליטלו אימת שרוצה מיקרי הדא ביתו וכמ"ש הח"צ והפ"י. וא"כ אם הוי בבית אחרים מיעטה התורה מבתיכם (א) משא"כ לרבנן דה"ל לדידהו אחריות אע"ג דהוי בביתו של הנפקד לא מיקרי בתיכם דכיון דרשות ליטלו בכ"ז שירצה וכמ"ש הפ"י והח"צ והובא לעיל ואפ"ה חייבי' רחמנא תו אין חילוק (ב)

וא"כ [בכאן נמי מיושב] לרבנן דהוי תמיד הבעלים עיקר דרשות ליטלו ואפ"ה כיון דקיבל אחריות מיקרי מצוי [וחייבי' רחמנא] תו אין לחלק אם ה"ל לבעלים ג"כ קבלת אחריות דכיון דה"ל עכ"פ דבר הגורם והוא קיבל אחריות אצל הא"י והא"י השני קיבל ג"כ אחריות כדין דח"י ה"נ בזה וא"כ לעולם עובר המלוה כדלעיל. ומ"ה השמיט הרי"ף והרמב"ם דלעולם עובר אפילו בלא ב"ח קונה משכון. רק בש"ס אזלי אליבא דר"מ ור"מ ס"ל כר"ש וכמו דאיתא בב"ק ומתורץ שפיר הכל

וא"כ כללא דמילתא להרי"ף דס"ל ב"ח קונה משכון רק שלא בשעת הלוואה. או דהוי הפי' וב"ח קונה משכון וכמ"ש לעיל דקיבל הישראל אחריות וכס' הש"ך משמיטה דאין לו לגבות רק מזו. דהנה הש"ך בסימן ע"ב כתב דדעת הרי"ף דב"ח אין קונה משכון רק שלא בשעת הלוואתו. או כפי תירוץ השני דהוי הפי' דלאחר זמן דא"ל יהא שלך אע"ג דלא קנה מ"ט שקיל לגוביינא ומחויב מכח דהוי כמו קיבל אחריות וכדינא דח"י כנ"ל

והנה ל"ק דלפי סברת העיטור דדוקא דבהך דמוחזק אמר אביי. ומעיקרא מאי מדמה לב"ח שגבה קרקע דלא הוי מוחזק. י"ל דלשון העיטור הוי רק דאין רשאי למכור אך זה אמת דעכ"פ מיקרי מוחזק ולא ראוי וכנ"ל

אך לשיטת הרמב"ם דס"ל ב"ח קונה משכון גם בשעת הלואתו (ג) י"ל דבאמת הא הדין היכא דה"ל פסידא יכול לירד לנכסי הלוה בלא רשות ב"ד וכמ"ש הרא"ש והובא בח"מ סימן ס"א (סעיף ו') דהיכא דליכא ב"ד יכול לירד עיי"ש וכאן אם אמרינן דבעינן דוקא ב"ד אזי אין רשאי למוכרו. ונא הב"ד יתן לו רשות לגבותו וב"ח הוי ס"ל דאין קונה משכון בישראל דהלוה לא"י וא"כ בכה"ג ה"ל רשות בלא ב"ד למוכרו וא"ש הרמב"ם ג"כ

ורק לר"ש יש חילוק (ד) דה"ל ע"י אחריות כמו שהוא בע"ה משא"כ לרבנן הוי תמיד עיקר של בע"ה. ואפ"ה גזר רחמנא דחייב ועובר בב"י תו אין חילוק דיש ללוה עוד כח מכח דחייב נמי באחריות דבל"ה עדיף טפי כחו ואפ"ה גזר התורה דעובר וכדלעיל: סימן כד

והנה הרב המגיד כתב הטעם של הרמב"ם דבעינן מעכשיו אפילו בהגיע הזמן קודם פסח בשביל אסמכתא. וקשה לפי חד תירוץ בהלכות מכירה ס"ל להרמב"ם דדבר שבידו לא הוי אסמכתא אפילו בנא מעכשיו יו והנה שם הקשה (ה) מן קרקע דהוי מוחזק ובעי מעכשיו ותירץ דמאן לימא דלוקח אוכל פירות דילמא מוכר [ולא הוי מוחזק] ועוד תירץ דגרע משום דירד בתורת משכון עיי"ש עכ"פ לפי תירוץ הראשון קשה מכאן. אך י"ל דמ"ה בעינן מעכשיו דהנה קי"ל במס' כתובות דף פ"ב דאם אמר בסודר לאחר ל' יום לא קנה דאהדרא סודרא למרי' וא"כ במאי יקנה הא"י אח"כ במשיכה הא הדרא למרי' ובחצר הא חצר מטעם שליחות ואין שליחות לא"י ולא מהני חצר ובא לידו [אח"כ ליכא לאוקמי דקנה מטעם הגבהה] דהא סתמא קתני אפילו לא הוגבה אח"כ. ועוד דאפי' אם הוגבה אח"כ לא מהני דאם הוגבה וסבור שהוא שלו לא קנה וכמו דהדין בעודר בנכסי הגר וסבור דהוא שלו לא קנה ובכאן לאתר הזמן אם הוגבה לא מהני דסבור הא"י דקונה מקודם. ורק בכסף והנה התוס' ביבמות דף צ"ג כתבו בכסף אמאי לא אמרינן אהדרא סודרא. ותירצו דבשלמא (בכסף) א"כ יצרך להחזיר הכסף. ובא"י הפק"ה שרי וא"כ מן כתורה אין צריך להחזיר ומה לי דהלוה לפרוע במעות או בחפץ דהלוה לו דבזמן יפרע לו או מעות או חפץ וא"כ מ"ה בעינן מעכשיו דהוי הקניין מיד ואין הטעם משום אסמכתא כמ"ש הה"מ

ובזה מה דהקשה הרב המגיד על הראב"ד. אמאי לא מוקי בש"ס בלא מעכשיו. והזמ"פ הוי מקודם הפסח. די"ל באמת הוי פלוגתא (ו) לחד מ"ד הוי לישראל בכסף ולא"י במשיכה וכמו דאמר אמימר. וא"כ לא שייך בלא מעכשיו. דהוי משיכה אהדרא למרי' וכדלעיל. ולכסף הוי להך מ"ד לא קנה. ומשא"כ לפסק הלכה פסק הרמב"ם דלכותי או בכסף או במשיכה וקנה בכסף דלא ס"ל לפסק הלכה כמו אמימר מדלישראל בחדא. לכותי נמי בחדא יע"ש בפסקים (ז). בזה פליגי הרמב"ם והראב"ד מאי דהוי דעות היכא דה"ל קנין רק מדרבנן דהיינו מעמד שלשתן או יאוש מדרבנן או שאר קנין מדרבנן אם קנה מן התורה המקדש האשה בו. וא"כ הרמב"ם ס"ל דלא קנה מן התורה. ומש"ה בעינן דוקא מעכשיו דלא יהא עובר מן התורה בב"י וב"י. והראב"ד ס"ל דקונה אפילו מה"ת כיון דהוי מדרבנן קנין ומש"ה לא בעי מעכשיו. ומתורץ ג"כ הראב"ד. ועוד אפ"ל דלענין קידושי אשה כיון דהרמב"ם כתב סתם דהמקדש במשכון מקודשת ולא חילק בין משכון כותי (ח)

והנה י"ל כמו דס"ל במוחזק פליגי אביי ורבא או באפותיקי מפורש וכמו דאיתא בש"ע ח"מ שני דעות בסימן ק"ג באפותיקי מפורש או במוחזקת. ואם כן קודם דידע מהרהינו. הוי מוקי באפותיקי מפורש י"ל דזהו שיטת הרמב"ם כעיטור וכהך סברא דבאפותיקי ג"כ מהני

ולקדושי אשה ל"ק דיהא נ"מ בין משכון ישראל למשכון כותי. דהרמ"א כתב בסימן כ"ח באה"ע דבגזל כותי אם קידש אשה בל"ה מקודשת וכתב