שו"ת ר' משולם איגרא שכג

ולכאורה קשה לפמ"ש הפ"י בכתובות (י) בטעם ברי ושמא ברי עדיף משום חזקה דאין תובע עובר על בל תגזול. ובזה מתרץ קושית התוס' שם. משום דהיכא דאיכא ספק בלא טענותיהם לא שייך ברי עדיף דדלמא כי היכי דמספקא לדידן הוא נמי מסופק וטוען ברי דלא פרשי אינשי מספק ממונא ע"ש. א"כ הכא בקנס אם הוה ספק לניזק. א"כ לא שייך העמדה בדין (כ) וא"כ הוה גזל בודאי. כמ"ש הראב"ד דלהכי בספיקא דדינא גבי קנם לא מהני תפיסה (ל)

אך י"ל קושית התוס'. דהנה רובא וחזקה רובא עדיף. והנה אם [היכא דאיכא תרי מיעוטי] אמרינן סמוך מיעוטא למיעוטא ואיתרע ליה רובא. ומכ"ש לענין רובא דאתיא מכח חזקה. וא"כ הך מיעוט דמחמת ביעתותא לא ידעי המזיק והניזק ג"כ. וא"כ יש לצרופי בהדי הך מיעוטא דמשקרין ודלמא באמת משקר. דהא הפ"י כ' הטעם משום הך חזקה דאין התובע עובר על בל תגזול. אך באמת ז"א דכאן איכא תרי רובא. רובא שלא הפילה ורובא דברי ושמא אינו עובר בבל תגזול. וא"כ מיעוטא דמפלת לאו כלום הוא

אך לפמ"ש לעיל י"ל דהא באמת אם היה טוען הניזק איני יודע לא שקיל בדינא כלל נזק הפרה. רק מטעם ברי ושמא רוצה ליטול דהוה מטעם רובא והשתא שפיר סמכינן מיעוטא דמחמת ביעתותא למיעוטא דעוברין על בל תגזול. ולא הזיק כלל גוף הפרה ופטור בדין. דהא קנס אין זוכה רק לאחר העמדה בדין. [אך יתחייב] מחמת הודאת עצמו שהוא מודה שהזיק את הפרה. נמצא דכל כמה דלא הודה לא הוה ידע הניזק כלל אם המזיק חייב לו והוה כאילו טען איני יודע אם אתה חייב לי. רק ברי לי שלא פרעת. דהא הניזק אינו יודע אם המזיק יודע אם לא ולולא הודאתו ניזק בעצמו סובר דאפשר דהמזיק אינו יודע [וא"כ] אינו חייב לו כלום (מ) אבל אם הוה אמרינן ברי ושמא ברי עדיף בלא הך סברא דאינו עובר על בל תגזול. א"כ טענת הניזק היא טענת ברי דהא הניזק יודע באמת שחייב. דהא ודאי הזיק. וא"כ אי אפשר לו להמזיק לטעון ברי לאיפוך [דנגד ברי אינו מעיז] ואם יטעון שמא ברי ושמא ברי עדיף. ויחייבו הב"ד ולא הוי ע"פ הודאתו וא"כ שפיר אשמועינן לרבותא דלא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף (נ) וכן כ' הבעל המאור בכתובות פרק ב' דברי ושמא הוה מו רובא. ומאן דאזיל בתר ברי ושמא אזיל ג"כ בתר רובא. וא"כ שפיר שייך לומר דנצרף נגד הברי הך מיעוטא להך מיעוטא

ובזה מיושב קושית התוס' דנימא מתוך שאינו יכול לישבע משלם. ואין צריכין לומר כמ"ש המהרש"א דלא יהא מחויב שבועה הכא לגבי קנס גדולה מהודאת עצמו בשאר דוכתי ע"ש

והנה הרמב"ן כ' (ס) דצריך שתקדים תביעה להודאה. וכאן כל זמן דלא הודה לו בגוף הפרה שהזיק אין כאן תביעה. דלמא באמת המזיק לא ידע ובקנס לא שייך חיוב קודם העמדה בדין ופטור

או י"ל ע"פ מ"ש הש"ך סי' רלב ס"ק יג על הא דאיתא בהג"ה סעיף יח. אם מכר לו טבעת בחזקת זהב ומצא בה הלוקח בדיל כו'. ואם אינו מאמינו נשבע שאינו יודע. וכ' הש"ך דמשו"ה לא הוה טענת ספק משום דכיון הלוקח אומר ברי לי שהיה בדיל הוה כאומר ברי לי שאתה חייב לי והלה משיבו איני יודע אם אני חייב לך ונשבע שאינו יודע ע"ש. א"כ לא שייך כאן שבועה בטענת ברי שטוען הניזק. דדלמא באמת אינו יודע ואין נשבעין על טענת ספק ובאמת פטור לגמרי בקנס בלא העמדה בדין דאם באמת אינו יודע לא שייך גביה העמדה בדין. וא"כ כיון [דגם] על טענת ברי אין מגיע שבועה להניזק לא שייך גביה מתוך שאינו יכול לישבע משלם. וכן איתא בב"מ דף ד' מה להצד השוה שבהן שכן לא הוחזק כפרן. תאמר כו'. וא"כ לא שייך כלל שבועה ולא מתוך שאינו יכול לישבע משלם

והנה באמת י"ל קושית התוס' שם. שהקשו למ"ד ברי ושמא ברי עדיף ע"ש. לפמ"ש הפ"י כתובות בסוגיא דפ"פ. דס"ס הוה כמו רוב וברי ושמא הוה ג"כ כמו רובא. וא"כ ה"נ נגד רובא דברי ושמא איכא ס"ם מיעוטא דמפלת ומיעוטא דביעתותא והוה רובא ורובא ואוקי ממונא בחזקת מרא. ועוד בלא"ה אי הוה ספק שקול יש לאצטרופי מיעוטא דביעתותא לשמא. ולא הוה ברי עדיף. והוה רובא ורובא שקולין הן: סימן לד

הנה מה שתירץ הרמב"ן על הקו' דלמ"ד שעבודא דאורייתא האיך משכחת ש"ד הא אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות א"ש. לפי מאי שכתב הבעה"ת בשם איכא דאמרי. דכיון דאין יכול ליטול לא משעבדי ולא הוי שעבוד כלל והנה מ"ה מטלטלין אין משועבדים משום דיכול להבריח ולמכור ה"נ במלוה ע"פ הא יכול למכור הקרקעות קודם שהודה והוי כפירת דברים וכמו דאיתא בב"ק דף קו ע"ב השתא מיהו לא אודי ועיי"ש בפירש"י. ה"נ הכא כל זמן דלא הודה לא משועבדים הקרקעות ולא הוי כפירת קרקעות אפילו לא מכר עדיין: