שו"ת ר' משולם איגרא שכב

והנה כללא דמלתא היוצא מזה. דבאמת אם נעשו שלוחין זה לזה אזי שפיר אינו מבטל קנין חבירו ואם אינם נעשין שלוחין זה לזה דהיינו דאחד לא צריך לחבירו אבל עכ"פ מין את מינו אינו מבטל. ושם בב"ב (א) מסתמא לא נעשו שלוחין זה לזה ומשו"ה מבטל את אינו מינו. ובמתניתין מסתמא נעשו שלוחין ומשו"ה אפילו אין מינו ומינו מסייע זה את זה וא"ש הכל

והנה זה הוא לפמ"ש לעיל א"כ אמרינן דבאמת שנים שהגביהו לא אמרינן דמסתמא הגביה לצורך חבירו רק דהוי הטעם דהוי זכייה לעצמו ושלא מדעתו נקנה לחבירו [מתוך] דהוי לעצמו וכמ"ש הרא"ש בקידושין ושם בקרקע לא הוי שלא מדעתו דהוי [משום] חזקה דחזקה לא מהני שלא מדעתו ומשו"ה אינו מינו מבטל ומינו אע"ג דלא נעשו שלוחין זה אל זה מ"מ מהני דמין את מינו לא מבטל ואזי א"ש מ"ש לעיל

והנה מה שהקשה המהר"ם שיף למה לא מוקי דאחד רוכב ואחד מנהיג במקח וממכר. ולכאורה ממ"נ היאך איירי אם איירי דהוי בר"ה אזי משיכה לא קנה ואם הוי בסימטא אזי רוכב דהוי מוסירה לא קנה. י"ל לפי שיטת ר"ת דמוסירה קונה בר"ה וברה"י. ועוד י"ל דהא הטעם דמוסירה אינו מועיל בר"ה דמסתמא מייתי בעל הבהמה מקודם ונקנה לו מקודם וא"כ אם לא מייתי בעל הבהמה לכאן שפיר נקנה לו. ובכאן הא באמת הוי שינוי ממקום הראשון

והנה הא דכתבתי לעיל דהא דאמרינן דזה אומר כולה שלי הוי במקח וממכר הוא שלא אליבא דשמואל מקשה. משום דהכי מקשה דשם איירי רבא ורבא דס"ל קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי וכדפסק ביבמות (ב) וא"כ בע"כ ס"ל דאחין שחלקו לא הוו כלקוחות דאל"כ האיך מייתי בכורים חד בר חד עד יהושע בן נון. ולפי התירוץ השני שכתבתי אדרבה לאיפוך דשמואל ס"ל דלא אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי, והש"ס מקשה שם דהא לפי זה הוי לא צריך דהחזקה יהא אמת. וא"כ בלא"ה ל"ק במכר משום דעכ"פ לא הוי ודאי משום דכיון דהוא סבור דלו לבדו נתרצה המוכר וא"כ הוי המקח טעות ולא הוי שלו ולא הוי ודאי וכמ"ש לעיל יעוש"ה. ומתורץ שפיר קושית התוס' הנ"ל וכמ"ש לעיל עש"ה

והנה עוד י"ל קושית התוס' ליהמניה במיגו דהוי אמר כולה שלי. דדמי למגו מממון לממון דלא אמרינן ועש"ה במרדכי בשם ר"ת דתירץ כן. א"כ א"ש דמצי לומר דבאמת אמרינן מיגו להוציא: סימן לג (ב"ק דף מו ע"א

) שור שנגח את הפרה כו' אבל חכמים אומרים זה כלל גדול בדין אפילו ניזק ברי ומזיק שמא המע"ה. והנה איתא בב"ב דף צג ע"א. דמקשה שם על רב דסבר הולכין בממון אחר הרוב משור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה כו'. לימא הלך אחר הרוב. ורוב פרות מתעברות ויולדות והא ודאי מחמת נגיחה הפילה. ומשני סמוך מיעוטא דמפילות למיעוטא דמחמת ביעתותא הפילה (א) והנה לכאורה מכאן קשה על דברי הש"ך בש"ע יו"ד סי' רכז סעיף ג בהג"ה איתא כל דבר שלא איתחזיק לא להיתר ולא לאיסור עד אחד נאמן עליו אפילו לאסרו וכתב הש"ך בס"ק כ"ו אע"ג דבעלמא לא משכחת לה דנאמן לאסרו הכא משכחת דנאמן אפילו לאסרו. אע"ג דבלא"ה אסור מספק מ"מ חשיב בעדותו ודאי איסור ונ"מ לענין ס"ס עיי"ש וא"כ קשה הא כ' המאור (ב) דרובא בהדי ברי ושמא ודאי ברי עדיף. וא"כ כיון [דמחמת רובא וברי] מהמנינן ליה ולא חשבינן כלל לספיקא רק כודאי. וא"כ כיון לדברי הש"ך גבי ס"ס דהוי כמו רובא ורובא וחזקה רובא עדיף. וכיון דאין עד אחד נאמן היכא דאתחזיק היתירא פשיטא דנגד ס"ס דהוי כמו רובא דאין להאמין ליה. אך [צ"ל סברת הש"ך דנאמן נגד ס"ס] כיון דלחד ספק [מהני עדותו תו] לא מהני הספק אחד ולא אפשר לצרפו (ג) וא"כ (ד) האיך נצרף כלל להך מיעוטא (ה) וחזקה. ורובא עדיף (ו) והנה הפ"י בק"א בכתובות כ' דהא דברי ושמא הוא דמיא להא דאיסורא דעד אחד מהימן. דכל היכא דעד אחד מהימן בע"ד בעצמו נמי נאמן כשטוען ברי, וא"כ שפיר קשה. לפי דברי הש"ך לא מהני לצירופא הך מיעוטא דמפלת

וי"ל משום דהנה בתוס' ד"ה אפילו ניזק ברי ומזיק שמא הקשה שם המהרש"א מה רבותא גבי קנס לברי ושמא. הא אי נמי דהוה מודה המזיק לפטור משום מודה בקנס הוא. ותירץ כיון דמודה הוה כאנן סהדי ע"ש. י"ל הפירוש דבאמת להך מ"ד דס"ל מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב (ז) רק הטעם דא"א לחייב עצמו בהודאתו בקנס וכמ"ש הש"ך ביו"ד ה' עבדים

וא"כ כיון דרק לאחר הודאתו הוי כאנן סהדי. והא בסי' ע"ה ס"ק ב' גבי איני יודע אם פרעתיך אם לא תבעו אדם פטור. כ' שם הש"ך ואפילו אם הלה משיב לו אח"כ ברי לי שלא פרעת לי מעולם. אך שאין אני יודע מהלואה פטור ולא הוה כברי ושמא. כיון דהברי של מלוה הוא מחמת הודאתו של לוה. א"כ במתניתין דליכא עדים כל זמן דלא הודה בב"ד הוא מדינא פטור דהא קנס אינו זוכה עד שעת העמדה בדין. א"כ הוה כמו שאין תובע לו רק ע"פ הודאתו ולא הוה ברי ושמא. והגם לאחר שהודה הוה כברי כמו שמבואר בסי' ע"ב (ח) יכול הלוה לישבע שיש לו בידו כנגדו. שכיון שאמר להד"ם אנן סהדי שלא נאנס ויכול לישבע בודאי שממונו בידו. ע"ש. א"כ לכאורה הכא נמי כן. אעפ"כ כאן כיון דליכא עדים על גוף הפרה אם שורו הזיקה. אך כיון דהודה על הפרה הוה כאנן סהדי נמצא דהניזק לא יכול לידע אם זה שכנגדו יודה ונמצא השתא נמי שהודה המזיק וברי לן שחייב לו עדיין הניזק אינו יודע אם חייב לו רק מכח הודאתו השתא. ואפילו דיש לו טענת ברי וגם כן רובא [דמתעברות ויולדות] לא הוה הדין לצרופי בהדדי. דהא גבי איני יודע אם פרעתיך זה הטעם דחייב משום ברי ושמא בחזקת חיוב. ואפ"ה אם אידך אינו יודע מהלואה פטור (ט) א"כ ה"נ הכא דהא אם היה אומר המזיק על גוף הפרה איני יודע אם הזיק שורו לא הוה אמרינן ברי ושמא ברי עדיף דהא הוי איני יודע אם נתחייבתי לך והוה פטור מן הדין. דהא קנס אינו זוכה עד שעת העמדה בדין. וא"כ הניזק בעצמו אינו יודע אם חייב לו. רק מהודאתו הואיל והוא הודה [ומתורץ קושיא הנ"ל]: