שו"ת ר' משולם איגרא שיט

מידי ודאי דהא בפנינו קנו שניהם וכקושית התוס' דזה אומר כולה שלי הוי ודאי. וא"כ ממילא מוכח ממתניתין הך סברא דזה דהוי ודאי בפנינו מיקרי ודאי ואין ספק מוציא מודאי וא"כ מקשי שפיר ולא מצי לומר מטעם הבטה. משא"כ כי משני לעיל במקח וממכר הך דינא זה אומר כולה שלי וזה אומר חצי בלי והא דלא מוקי במציאה יעו"ש במפורשים וכן אי"ה אכתוב לקמן תירוץ על זה דהוי מיגו דאי בעי שתק וא"כ תקשי קושית התוס' אליבא דרש"י הא אין ספק מוציא מידי ודאי. וי"ל משום דהנה יש ליתן טעם לרש"י ז"ל דכ' דכיון דהוי ודאי בחצי נכסי הוי ודאי בכולו. משום דהא הדין אחין שחלקו כלקוחות הן ומצי בע"ח ליטול אותו החלק של האח בעד חובו וכדאיתא בבכורות וכן נוטל אצלו בעד חובו וא"כ לאחר שחלקו אזי יטול זה שטען כולה שלי אצל חבירו דהא הוי ליה חזקת מרא קמא דאמרינן כיון דהוי מקודם שלו ומשו"ה שפיר הוי אין ספק מוציא מידי ודאי. וזה דוקא למאן דלית ליה ברירה. אכן למאן דאית ליה ברירה אזי לא מהני הך סברא דאין ספק מוציא מידי ודאי דכיון דל"ש דאית ליה חזקת מרא קמא וא"כ ל"ק קושית התוס' ומשו"ה שפיר מתורץ הך דינא דזה אומר כולה שלי וזה אומר חצי שלי במקח וממכר משא"כ בכאן דמקשי לשמואל ושמואל ס"ל בביצה (ב) דלית ליה ברירה גבי בהמה וחבית של שני שותפין. וא"כ שפיר קשה קושית התוס' דאין ספק מוציא מידי ודאי, א"ו במציאה גם זה מיקרי ודאי. דכיון דהשתא זכו שניהם בודאי ומקשה [הש"ס] שפיר ש"מ רכוב לחודיה קניא ולא מהני הבטה מכח דלא הוי שמירה והוי אין ספק מוציא מידי ודאי. ומשא"כ שם בדף ח ע"א הא אוקמינן דזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי במקח וממכר וא"כ ע"כ ס"ל דלא כשמואל דס"ל אין ברירה א"כ ל"ק דאין ספק מוציא מידי ודאי וא"כ ל"ק ברוכב דאם נוקי בהבטה [הוי] אין ספק מוציא מידי ודאי דכיון דהוי עכ"פ מוחזק ואם הוי עשה לבדו הוי קנין. ומתורץ שפיר קושית הפ"י הנ"ל

ובזה י"ל קושית התוס' שם בדף ה' ע"א בד"ה אלא מסיפא וז"ל. אך קשה אמאי קאמר דלמא במקח וממהר אפילו מיירי במציאה מצי לדחויי כדדחי עיי"ש. אך י"ל דהנה מקודם כ' התוס' דמגופא דמתניתין לא מצי [להוכיח] דהמ"ל דהא דאמר חציה שלי כגון דאמר תפסתי חצי או הגבהתי כולה לקנות חצי. אך י"ל דהא בודאי במתניתין איירי דאמר דחבירו זכה החצי דאל"כ הוי כאינו טוען החצי שלו ועל החצי השני הוי עדיין הפקר ואמאי הוי הדין דחבירו נוטל לגמרי ג' רבעי וא"כ תקשי הא אין ספק מוציא מידי ודאי ול"ש לתרוצי כמ"ש לעיל דהוי נמי ודאי כמו דתפסו השתא דהא השתא ס"ל דשנים שהגביהו לא קנו ול"ש הך דאין ספק מוציא מידי ודאי דהוי לגמרי הבגד של שניהם ומשו"ה אוקי במקח וממכר ול"ק משום דלא הוי ודאי וכמ"ש לעיל דהא לא קנה כלל משום דהוא סבר דכולה שלו והוי מצי המוכר לחזור וכמ"ש לעיל בשיטת הרי"ף, וא"ל א"כ האיך נשבע דכיון דע"כ צ"ל דהוי סבר דהוא אגבהה דאל"כ הוי אחד רמאי. וכן במכר [סבר] דלו לבדו נתרצה המוכר. י"ל דהא לפי ה"א דהשתא הוי סבור דאע"ג דאין החלוקה אמת עכ"פ חולקין. דאל"כ מה תירץ כל אחד אומר כולה שלי ובודאי לשניהם הגביה וא"כ הא לא קנה הא לפי הא דהשתא ס"ל דשנים שהגביהו מציאה לא קנו. וע"כ צ"ל דאין צריך להיות החלוקה אמת רק דהחילוק בין אוחזין בידים לשם (ג) דהוי ביד אחר וכמ"ש התוס' בדף ב' יעוש"ה. דהתוס' הוכיח מכאן דאין חילוק [בין אוחזין להנפקד תופס בשבילם] דאל"כ האיך מדמה. ולפי הא צ"ל דיש חילוק וא"כ באמת מצי לומר דהוי רמאי וא"כ ל"ק דס"ל דלא כבן ננס ואע"ג דאחד מהן ישבע לשקר וא"כ משו"ה מוקי דוקא במקח וממכר ומתורץ שפיר קושית התוס'

אך לפמ"ש לעיל דהוי הפי' דוקא משום דשנים שחלקו כלקוחות הן והוי מקודם שלו א"כ מתורץ דלא מצי לאוקמי (ד) דאחד הגביה כולה רק כדי לזכות בחצי משום דהוי קשה אין ספק מוציא מידי ודאי ומשו"ה מוקי במקח וממכר. משא"כ הקושיא שניה [של התוס' עדיין קשה] דהוי מצי לאוקמי במציאה ובאוחז בידו וא"כ ע"ז ל"ש אין ספק מוציא מידי ודאי דחלקו הוי מבורר בפ"ע

אך י"ל קושית התוס' משום דלכאורה י"ל קושית התוס' הנ"ל (ה) משום דהתוס' הקשו לעיל בד"ה וזה נוטל רביע. יהא נאמן דחציו שלו מיגו דאי בעי אמר כולה שלי כו' ותירצו דמיגו להוציא לא אמרינן אך מיגו דאי בעי שתיק שפיר אמרינן. וא"כ קשה בכאן דאומר דכוונתו לזכות רק החצי [יהא נאמן] במיגו דאי בעי שתיק. וכן אם אמר דתפס החצי וע"כ אומר דחבירו ג"כ זכה החצי בתפיסה דאל"כ עדיין הוא טוען על חצי (האחר) [השני] דהוי הפקר ולא הוי הדין דהוי ג' רבעי של השני ויהא נאמן במיגו דאי בעי שתיק וא"כ מיושב קושיא הראשונה דלא מצינן לומר בתפיסה הוי זכייה וכן מיושב קושיא השניה דהא עכ"פ [יש לו] מיגו דאי בעי שתיק ולא זכה השני בג' רבעי ומיושב שפיר קושית התוס'

והנה י"ל הרי"ף דפסק דלא כשמואל דרוכב לא קנה משום דבאמת שמואל לא מצי לאוקמי (ו) [ואי] דה"א דרוכב ומנהיג יחד אחד מהם עדיף דבאמת [כ"א טוען דקנה בלא חברו רק] משום מאי הה"א מכח דאין ספק מוציא מידי ודאי כנ"ל. דלשמואל מוכח דלא אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי. דהנה עי"ל לתרץ קושית התוס' [דנימא] אין ספק מוציא מידי ודאי. דהנה הפוסקים תירצו על הא דמצאו שתוך (ז) דיכול לומר של אמוריים הן אמאי לא אמרינן דיזכה לו חצרו. ותירצו דחצר אינו קונה אלא בדבר שבודאי יבוא לידו משא"כ היכא דאפשר שלא יבוא לידו דאחר יטלו קודם שיבוא לידו לא קנה חצרו. וא"כ בכאן דהוי אמרינן דשנים שהגביהו מציאה דהוו הטעם דכל אחד נעשה שליח [לחבירו] והנה בכאן הא אמרינן דסבור [כל אחד] דהוא הגביה תחלה ואם נימא דהדין דאין ספק מוציא מידי ודאי והוי כולה לזה שאומר כולה שלי. והנה אם הוי סבור באמת דהגביה מקודם והנה חצר הוי מטעם שליחות וא"כ השליח שלא יבוא לידו לא הוי שליח ובכאן לא יבוא לידו דקודם שיבא לידו יפסוק הב"ד דהוי כולה של השני שאומר כולה שלי וא"כ לא יבוא ליד השני [לעולם] וא"כ לא נעשה שליח של השני. זה שאומר כולה שלי וא"כ לא זכה השני שאומר חציה שלי דכיון דזה שאומר כולה שלי צא נעשה שליח שלו וא"כ הוי אצלו כמאן דמונח ע"ג קרקע וכמו גבי חרש ופקח. וא"כ כיון דלא קנה זה החצי. וא"כ לא קנה זה שאומר כולה שלי דהוי חצי השני כמו שמונח ע"ג קרקע וכמו דאמרינן גבי חרש הוא אדעתא דידיה קא מגבה ליה והוא לא קנה איך יזכה חבירו. וא"כ היכי הוי הדין דנימא דאין ספק מוציא מידי ודאי. אך לפי האמת דפסקינן כאן דלא אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי אזי נעשה שליח דיבוא לידו וזכו תרווייהו ומשא"כ אם נימא