שו"ת ר' משולם איגרא שיח

אמרינן דהחלוקה יכולה להיות אמת ולא הוי רמאי דלתרווייהו נתרצה וכל אחד סבור דרק לדידיה נתרצה א"כ אם באמת כן הוא האיך יכול לישבע דאין לו פחות מחציה דכיון דכל אחד סבור דרק לדידיה נתרצה וקנה כולה והשתא לא הוי רק חצי וא"כ יכול המוכר לחזור ולא הוי כלל של לוקח. אך י"ל דבאמת הוי הדין בשו"ע חו"מ סימן רכ"ז בהג"ה ס"ד. דאם נתרצה המתאנה פעם אחת שוב אינו יכול לחזור וא"כ מיד שפסקו הב"ד יחלוקו והוא נתרצה על חצי נקנה לו לכל אחד חצי. אך הא איתא אמר ר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו. וא"כ בכאן הא אינו ברשותו דכל אחד ואחד טוען דבאמת כולה שלו ואין רוצים להחזיר למוכר א"כ מיקרי אינו ברשותו ויש דעה אחת דאפילו לגזלן גופיה לא מצי למכור וא"כ הקל"ד ומש"ה ע"כ המתניתין איירי דהוי ביד המוכר ולא הוי משיכה רק קנין כסף והוי [רק] מי שפרע וא"כ מיקרי ברשותו. דהא ביד המוכר לחזור ושפיר נקנה ואם כן בודאי המוכר נאמן דכיון דהוא ביד המוכר. ומש"ה אוקי שלא ידע המוכר ומתורץ הרי"ף

וא"כ מתורץ קושית המהר"ם שיף ג"כ דמשו"ה לא מצי לאוקמי במקח וממכר משום דהא הם מוחזקין דאחד רוכב ואחד מנהיג וא"כ לא מצי המוכר למכור דהוי אינו ברשותו והאיך נשבע כל אחד שאין לו פחות מחציה א"ו במציאה

אך עדיין קשה אמאי לא מהימן במציאה במיגו דהוי טען במקח וממכר ולא הוי באמת הדין דיהא נשבע שאין לו בה פחות מחציה. אך י"ל לפ"ז אמאי פסקינין השבועה דהא לדר' חייא הוי עיקר השבועה רק דהוי כמו אנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא וא"כ כיון דמאי דתפיס הוי [מהני] רק מכח מיגו ואין אומרים מיגו לחייבו שבועה וא"כ אמאי מגיע שבועה למנהיג כיון דרכוב באמת לא קנה וא"כ לא הוי כאנן סהדי רק ע"י מיגו ור' חייא פסק דעיקר שבועה רק דהוי כמו אנן סהדי ושום מיגו לא מהני לחייבו שבועה. אך י"ל דבאמת הוי השבועה ע"י המוסירה דלענין המוסירה רה שפיר הוו שניהם מוחזקין דהא ע"י זה לא הוי מהני מה דהוא מנהיג רק כמו משיכה בהמוסירה ורוכב תופס מוסירה וקנה שניהם והוי כמו אנן סהדי ומשתבע על הבהמה ע"י גלגול אך באמת התוס' הקשו אמאי הוי הדין המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו הא תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קנה ותירצו משום מיגו דאי בעי הוי זכי לנפשיה והוא בדף י' ע"א בד"ה אר"י המגביה מציאה לחבירו וכן על מיגו דזכי לנפשי' דאמר רבא מוכיח הסמ"ע סי' קה מכאן דיכול לתפוס אפילו ביותר. והתומים כ' משום דאי לאו חבירו הוי זכה לעצמו בכולו. וא"כ בכאן שפיר תקשה אמאי קנה רוכב במוסירה דהא כאן ל"ש מיגו דאי בעי הוי זכי לנפשיה דהא בכאן לא מצי זכי לעצמו אפילו לא הוי חבירו דהא הוא לא עשה כלל משיכה. וכן [א"ל] הך תירוץ דרבא מיגו דזכי לנפשיה דהא קשה קושית הסמ"ע. וא"ל כסברת התומים דהא הרוכב לא מצי זכי לנפשיה אפילו אם לא הוי מנהיג (ברגליו). וא"כ לא חשיב כלל שניהם מוחזקין דהא ל"ש מיגו דזכי לנפשיה ולא קנה רכוב. וכיון דרכוב לא קנה גם מנהיג לא קנה דכיון דאגביה אדעתא דידיה והוא לא קנה איך יקנה חבירו. וכמו דאיתא גבי חרש ופקח. וא"כ לא חשיב מוחזקין וא"כ תקשי אמאי לא יהא הדין כל דאלים גבר במוסירה. ואמאי לא קתני במתניתין במוסירה כל דאלים גבר. ול"ש תירוץ התוס' משום דהוו מוחזקין. דהא בכאן לא הוו כמו מוחזקין. ומשו"ה פריך דש"ע דרכוב לחוד קונה ומשא"כ בכאן דבאמת מנהיג הוי קניא [ג"כ] רק דרכוב עדיף. א"כ שפיר ל"ק דהוי הפי' במיגו דהוי אמר במקח וממכר. וא"ל אמאי מגיע שבועה י"ל דמגיע שבועה ע"י גלגול דהוי תפוס במוסירה דהא אי לאו מנהיג הוי קנה הבהמה במשיכה דאזלא קצת מחמתיה וממילא הוי קנה המוסירה כולה ושפיר מהני הגבהה לחבירו מיגו דכוי זכי לנפשיה אי לאו חבירו וכסברת התומים. וא"כ שפיר מתורץ קושי' הנ"ל

ובזה מיושב קושית הפ"י והמהרש"א הא דלא הקשו משנים רוכבין. דשנים רוכבין שפיר הוי מהימן במיגו דהוי טעין מכירה. ושבועה בעי מכח מוסירה דשנים תופסין דעכ"פ כל אחד מה דתפיס הוי כמו מודה לו. וא"כ שפיר באמת משו"ה לא קתני במתניתין הדין דתפיס במוסירה דיהא כל דאלים גבר. דלפי טענותיהן באמת לא תבעו כלל על המוסירה דבאמת א"ל דס"ל דלא קנה המוסירה בהך רכיבה רק במה דתפיס בידו וזה לא תבע כלל. והשאר באמת הוי הפקר דס"ל דגם במשיכה [דהיינו הנהגה] לא קנה המוסירה. דס"ל [כמ"ד] משוך בהמה זו לקנות כלים שעליה לא קנה ומשו"ה נגד התפיסה שפיר חשיב כמו הודאה ומשו"ה צריך שבועה

או י"ל והוא העיקר. דבאמת אפילו למאן דס"ל דלא כר חייא רק תקנת חכמים [דישבע] אבל זה בודאי אמת דלא בעי שבועה רק היכא דדין חולקין וכ"מ בס' א"ז הא אם הוי הדין דיהא נוטל זה שמנהיג בודאי הוי נוטל בלא שבועה וא"כ שפיר תקשי [הרי רק] ע"י מיגו הוא זוכה. וא"כ לא מחייבין שבועה ע"י מיגו וכמ"ש לעיל ומש"ה. אך באמת מכח המוסירה [ע"י גלגול] ועל המוסירה שפיר בעי שבועה.. אך באמת הא הוי הדין דלא הוו השתא כלל מוחזקין במוסירה דכיון דלא קנה ואמאי לא הוי הדין כל דאלים גבר וא"כ ל"ש שבועה על המוסירה. משא"כ ברכוב דשניהם רוכבין ושניהם תופסין במוסירה שפיר שייך שבועה ע"ז דכל אחד נוטל וחולק. ואגב ע"י גלגול נשבע על בהמה. והנה זה אפילו אם אמרינן במיגו דהוי טען כמקח וממכר ואע"ג דאם טען כך הוי הדין דיהא מונח עד שיבא אליהו והנה השתא ס"ל דאמרינן מיגו אפילו להוציא חלק חבירו מחזקתו מ"מ האיך נעביד אם נימא דחבירו יטול כולה אזי שפיר הוי מיגו: והנה כיון דהדין דחולקין אזי באמת ל"ש מיגו דאפשר דזו [הטענה] באמת טוב לו מן כל דאלים גבר. והנה באמת במכירה ל"ש דעדיף דכיון דלשניהם נתרצה המוכר אזי שפיר נקנה לשניהם והוי באמת שניהם מוחזקין והנה לפי סברת התוס' בב"ב הוי היכא דהוי אחד רמאי ולא הוי אחד מוחזק אזי הוי הדין כל דאלים גבר. והנה באמת מאלים גבר על יהא מונח ג"כ ל"ש מיגו דלא ידע שיתגבר הצד שכנגדו. ומתורץ שפיר קושית התוס': סימן ל

והנה ע"פ מ"ש לעיל (א) [י"ל] הא דלעיל בדף ח' ע"א אמרינן דלמא הא קמ"ל דרוכב נמי קנה ובכאן משמע דרוכב לא הוי רבותא אם לא במנהיג ברגליו ומהו דתימא רכוב עדיף ולאיפוך דמנהיג לא יקנה והיא קושית הפ"י. אך י"ל דבאמת לפמ"ש לעיל הוי מצי לאוקמי מתניתין כמ"ד הבטה קניא ומאי מקשה ממתניתין אך דקשה אזי מנהיג עדיף. אך קשה לפי סברת התוס' דכיון דהוי בפ"ע קנין וא"כ שפיר הוי מוחזק אך דקשה הא אין ספק מוציא מידי ודאי כמ"ש לעיל אך מנלן הך סברא ממתניתין דידן. ולהקשות דא"ל שם פי' אחר בכתובות דף צד ע"ב. גבי שני שטרות באחד כ"ח בניסן. אך הא קשה אם נוקי זה אומר כולה שלי וזה אומר חצי שלי דנימא אין ספק מוציא מידי ודאי וכקושית התוס' וע"כ צ"ל במציאה ובמציאה ל"ק אין ספק מוציא מידי ודאי דהוי לאיפוך ג"כ אין ספק מוציא