שו"ת ר' משולם איגרא שיז

מהני לענין המוסירה ואם כן עדיף הנהגה כפי סברת האבעיא דמספקא ליה לרב יהודה דכיון דליכא מעליותא דתפס במוסירה לענין המוסירה [עצמה] וכן אם מנהיג עדיף הא צריך לטעון דקנה מקודם כי היכי דיקנה במוסירה וליכא רבותא דכיון דליכא מיגו ושפיר מתורץ קושית התוס' הנ"ל

והנה לפמ"ש מתורץ ג"כ באופן הזה הקושיא הא דלא מקשה משנים רוכבין ע"ג בהמה דבאמת המ"ל דהוי הפי' מכח הבטה דקניא אך באחד רוכב מקשה שפיר דהא ל"ש שמירה עכ"פ רק על חצי וכמש"ל ועש"ה

ולפ"ז י"ל הרי"ף והרמב"ם דפסקו דרכוב קונה ודלא כשמואל. דהנה מקודם י"ל עוד קושית התוס' הא דלא משני לעיל כי מקשה השתא יושב קנה רכוב מבעיא דלמא קמ"ל דרוכב לא עדיף. דהנה הרמב"ן במס' ב"ב (ח) גבי נעל ופרץ. מביא תוספתא אחת דאם שניהם נעלו או גדרו שניהם קנו אבל אם אחד נטל ואחד פרץ כיון דלא הוי מינו אי לא קנה דבשלמא אם עשו מין אחד אזי אחד מסייע לחבירו משא"כ אם עשה אינו מינו. וכ' הרמב"ן דהא בכאן לא משמע כן גבי אחד רוכב ואחד מנהיג אע"ג דלא הוי מינו אעפ"כ קנו שניהן וי"ל משום דהנה הדין איתא בגיטין גבי קטן אגוז ונטלו צרור וזרקו זוכה לעצמו במתנה מדין תורה ולא במציאה וכ' הש"ך (ט) דהאיך מצינו לחלק בהכי בין מתנה למציאה רק בחצר שאינה משתמרת וכתב הפ"י בגיטין דף ס"ד ע"ב דדא ודא אחת היא דהוי יד דקטן לא גרע מחצר ועש"ה. והנה הרא"ש בקידושין גבי אומר אדם לבתו צאי וקבלי קדושין מאחר כתב אע"ג דאין שליחות לקטן מ"מ כיון דבהך זוכה לעצמו נעשה שליח דכיון דקטן זוכה לעצמו מה"ת. והנה הא דזכייה לקטן לא עדיף מחצר שלא מדעתו. וכמ"ש הפ"י הנ"ל. והנה הרב מהר"י מטראנא כתב בתשובתו לחלק הא דאמרינן דעודר בנכסי הגר וכסבור דשלו הוא לא זכה וחצרו של אדם קונה שלא מדעתו דהיינו דוקא בקרקע דהוי קנין חזקה אזי בעינן מדעתו משא"כ בזכייה אחרת. והנה י"ל משו"ה דשנים שהגביהו לעצמו קנו אין הפי' כמ"ש הפוסקים דמסתמא הוי כוונתו לזכות לחבירו אך דהפי' דכיון דפ"י דזוכה לאחר זכה הוא הא לא"ה לא זכה דהוי כמו זו שמונחת ע"ג קרקע וזו כמונחת ע"ג קרקע וא"כ בהך זכייה דזכה לחבירו הוי כמו דזכה לנפשי' וכמ"ש הרא"ש הנ"ל בקידושין. וא"כ אע"ג דלא כיוון לזכות לחבירו שפיר זכה דהוי זכיי' לעצמו ושלא מדעת ומש"ה שפיר קנה באחד רוכב ואחד מנהיג משא"כ שם (י) דהוי דין חזקה ונהי דהוי כמו לעצמו דהא גם לעצמו אם לא כיוון לכך לא קנה. ומש"ה שפיר איתא בתוספתא שם דתרווייהו לא קנו. ומתורץ קושית הרמב"ן הנ"ל. וא"כ ה"פ מהו דתימא רכוב עדיף דבאמת היא גופא קמ"ל מתניתין דרכוב מכח תפוס במוסירה לחוד לא קנה וכדינא דר"א דאמר מוסירה לא קנה בנכה"ג. דהא ה"א דקנה מכח תפיס במוסירה לחוד. וא"כ שפיר לא מהני מה דחבירו מנהיג דהא רכיבה שלו הוי אינו מינו ומבטל להנהגה דחבירו. וא"ל הא זכה בשביל חבירו דהוי טובה שלו דאל"כ לא יהא הוא זוכה נ"כ דיבטל הנהגה דחבירו תפיסה שלו במוסירה. ז"א דהא הוא ג"כ מנהיג ברגליו ואם הוא מבטל הרכיבה שלו יקנה מכח מנהיג ברגליו דהוי מינו וא"כ לא הוי [זכיי'] לעצמו ברכיבה ושפיר הא דמבטל וא"כ קנה הוא עכ"פ מחצה [בהנהגה ברגליו] דרכיבה שלו ושל חבירו מבטלין [זא"ז] אם כן הוי חבירו מוחזק עמו רק על חצי השני ועל החצי הוי רק הקנין שלו ורק הוא הוי מוחזק [בו] והוי הדין דזה נוטל ג' רבעים וזה נוטל רבע. ושפיר אשמועינן דלא עדיף דתפוס מוסירה לא קנה

ובזה מתורץ קושית התוס' הנ"ל הא דלא משני לעיל כי פריך השתא יושב קנה רכוב מבעיא משום דתפוס מוסירה עדיף. דז"א דאם אמרינן דתפיסה במוסירה לא הוי בשביל חבירו ונשאר רק דאזלא מחמתי' ואזי בודאי עדיף מנהיג של חבירו וכמו דאיתא בספיקא דר"י דמנהיג עדיף או דרכוב עדיף דתפיס מוסירה אבל אי לא תפיס במוסירה בודאי עדיף דהוי מנהיג ממש

והנה בזה מיושב ג"כ הא דאיפוך שמואל [ותני וחכמים פוטרין כו'] משום דאם נימא דמתניתין ס"ל דרכוב לחוד קנה. והנה אם איירי במנהיג ברגליו וא"כ קשה כיון דלדידיה לא צריך דניהוי מנהיג ברגליו ורכיבה קנה שפיר קשה כנ"ל דרכוב ניהוי מבטל. ומהרמב"ן הנ"ל משמע הרכיבה מיקרי איני מינו אף דאזלא מחמתי' קצת

והנה בזה מיושב הא דלעיל בדף ח' ע"א כי רצה לידחי דהמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו אמר (וכי תימא מה למימרא) [דלמא הא קמ"ל] דרוכב נמי קנה. ובאמת הוי דלא כסוגיא דידן ושם ר"ל דבאמת המגביה מציאה לא קנה חבירו. וא"כ אי אפשר לתרץ כמ"ש לעיל. וע"כ צ"ל דבאמת הוי קנין אחר דכל אחד עשה רק קנין [אחד] ומיקרי מוחזק א"כ ל"ש דבטל דהא שם אמרינן דמרישא מוכח דהוי מוחזק אע"ג דלא קנה המגביה מציאה לחבירו וכיון דמוכח אע"ג דחשיב [הא] דמונח כל החצי שביד חבירו כמו ע"ג קרקע [מ"מ] חשיב מוחזק. ה"נ אע"ג דכל אחד מבטל מה שעשה חבירו. [מ"מ] מיקרי מוחזק והא דאמרינן דקמ"ל דרכיבה קנה ובכאן מקשה מה יושב קנה רכיבה לא כ"ש אכתוב לקמן א"י השם: סימן כט

הנה על קושית התוס' בד"ה או דלמא מנהיג עדיף וכו'. תימה דלפשוט ממתניתין דמנהיג קונה במקום רכוב ואי רכוב איירי במנהיג ברגליו כ"ש דמנהיג עדיף דאפילו במקום רכוב ומנהיג ברגליו קנה כ"ש במקום רכוב לחוד. וי"ל משום דהנה בס' מהר"ם שיף הקשה אמאי לא אוקי מתניתין במקח וממכר וקונה מטעם מוסירה וע"ש. והנה קושייתו לא משכחת לכאורה דהא מוסירה דוקא בר"ה ומשיכה דוקא בסימטא וקושיתו הוא אם נימא דמוסירה קונה בסימטא ג"כ הוא שיטת ר"ת בקידושין דף כ"ה ע"ב ד"ה בהמה וא"כ שפיר קונה רכוב או [משום] דהא הוי כסף ונקנית בכסף. ואך י"ל משום דהנה הרי"ף כתב לעיל בדף ב' ע"ב כי מקשה הש"ס וניחזי זוזי ממאן נקיט. ומסתברא לן דהאי דנקיט שנים אוחזין לאו אכולהו מלתא קתני אלא אמציאה לחוד אבל במקח וממכר בדאיתא ביד מוכר הוא כדקתני בברייתא וכו'. והקשה הרא"ש לרב אלפס דגרם ולא ידע ומתוך כך הוצרך לדחוק וכו' וקשה טובא דמאי דוחקא לבעלי גמרא לאפוקי מתניתין ממשמעותו ומתוך זה הוצרך לומר ולא ידע לוקמי כפשטא דשנים אוחזין קאי אכולהו מתניתין ואפילו ידע נמי אינו נאמן כיון דאין מקחו בידו וכו' [ע"כ] וי"ל משום דהנה בס' שער אפרים כ' דאם מכר לחבירו מאה אגוזים ולא הוי בו רק צ"ט יכול המוכר ג"כ לחזור הואיל דהלוקח יכול לחזור. וכן איתא בשו"ע אה"ע סימן כ"ט ס"ז בב"ש ס"ק י"ח דכתב ומשמע אפילו אם היא מרוצה יכול הוא לחזור. וא"כ בכאן