שו"ת ר' משולם איגרא שטז

ברגליו וא"כ הוי באיסורא אתי לידיה דהא זה ידע דתיכף ומיד שינהיג הוא אזי קנה הרוכב דהא אזלא מחמתיה קצת ומעיקרא באמת קודם שהנהיג הבהמה לא קנה הרוכב רק השתא. וא"כ הוי באיסורא אתי לידיה ולא מהני המיגו, מכת דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינין. ומתורץ קושית הפ"י על התוס' הנ"ל

ובזה מיושב קושית התוס' הנ"ל דהנה לכאורה קשה מה פריך ממתניתין אלא מאי רבנן וש"מ רכוב לחודיה קנה. הא איתא לעיל בדף ב' ע"א. ואלא מאי מצאתיה ראיתיה דבראייה בעלמא קנה. וכ' התוס' אע"ג דאיתא לקמן בהבטה בעלמא קנה היינו היכא דעשה מעשה קצת אע"ג כו'. א"כ באמת ר"י שפיר פשיטא ליה דרכוב לחוד לא קנה היינו נ"מ למאן דס"ל הבטה לא קנה. או דנ"מ במכר אבל באמת למאן דס"ל הבטה בהפקר קניא היכא דעשה מעשה קצת קנין וא"כ מתניתין דלמא ס"ל כן וא"כ בודאי תפס [במוסירה] חשיב עכ"פ כמו מעשה קצת ומה פריך הש"ס

אך י"ל דהנה רש"י ז"ל כתב לקמן (ה) דהבטה הוי במאי שטרח ועי' אתי שמירה וכן איתא בס' א"ז בשם הרמב"ן וע"ש היטב. וא"כ בכאן במתניתין דכיון דאיכא שנים דשניהם עשו ואחד עשה רכיבה דהיינו דרוצה לקנות מכח הבטה. והשני עשה הנהגה והוי הדין דחולקין ונמצא דאותו מעשה שעשה הרוכב לא עשה שמירה רק על החצי דהחצי השני הא נא שמר כלל דהא הוי הדין דחולקין וכן יפסוק הב"ד ולא הוי שמירה על חצי השני רק השמירה על חצי לבד. והשני המנהיג עשה קנין על כולה דהנהגה הוי קנין בכולה. וא"כ הוי כמו שאחד הגביה החצי בפ"ע והחצי השני הגביהו שניהן והוי הדין דאחד נוטל ג' רבעים ואחד נוטל רבע. וא"כ קשה אמאי הוי דינא דמתניתין דחולקין. וכן כיון דהב"ד יפסקו דיהא הרוכב לא יטול רק רבע והמנהיג ג' רבעים וא"כ לא הוי שמירה רק על רבע ולא יטול רק חצי מהרבע וכן תתמעט עד שיהא הדין דהמנהיג יטול כולה והרוכב לא יטול כלל, ופריך הש"ס שפיר ש"מ דרכוב קניא משא"כ בהך ספיקא דנימא או דרכוב עדיף או דמנהיג עדיף שפיר קשה מאי פשיט ר"י דבאמת א"ל דספיקא דהוי לדשמואל הוי אפשר דרכוב עדיף וא"כ כיון דעדיף שפיר הוי שומר על כולה דכיון דאין הדין חולקין. וא"כ כיון דהוי קנין בפ"ע אזי עדיף שפיר מכח דתפס במוסירה וכמ"ש בס' פ"י ובמהר"ם שיף

אך י"ל דבאמת ה"פ אמר ר"י וש"מ דרכוב לא קנה אפילו למ"ד דהבטה קניא עכ"פ במקום מנהיג לא קנה וכ"ש דרכוב לא קנה דאל"כ תקשי קושית התוס' אם נימא דרכוב עדיף אמאי קתני במתניתין חולקין נהי דחשיב מוחזקין [כתי' התוס'] מ"מ הא אין ספק מוציא מידי ודאי. וא"ל כתירוץ הנ"ל דקשה ממ"נ היכי מוקי מתניתין אם נימא דבאמת מתניתין ס"ל דהבטה לא קניא רק דאיירי במנהיג ברגליו וא"כ ממילא נפשט עכ"פ דרכוב לא עדיף. דמה היכא דמנהיג ברגליו דהוי קנין מעליא לכו"ע לא עדיף ע"י תפיסה במוסירה ומכ"ש בהבטה [לחוד] לא עדיף ע"י תפיסה במוסירה. ואלא דמוקי באמת מתניתין בלא מנהיג ברגליו וכמ"ד הבטה קניא קשה אין ספק מוציא מידי ודאי, וא"ל דהוי מוחזק קשה הא אית ליה מיגו דהוי טעין דלא עשה קנין מקודם וא"כ לא הוי החלוקה אמת והוי הדין דיהא מונח עד שיבוא אליהו ואזי כולה עומד לגבות ולא הוי מוחזק. וא"ל דהוי מיגו במקום חזקה דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן קשה ממ"נ היכי אמרו אם הוי דמאי דהוא רוכב וחבירו מנהיג הוי בב"א. א"כ שפיר בהיתרא אתי לידיה. דמי יודע דחבירו יעשה קנין. ואלא דבאמת חבירו רכב מקודם א"כ הוי באיסורא דהא מיד שיהא הוא מנהיג יקנה הרוכב [ע"י הנהגה ברגליו] קשה הא מקודם מיד דרכב קודם שחבירו הנהיג קנה הוא ברכיבה במה דישב עניה דהא השתא ס"ל דמתניתין ס"ל דהבטה קניא במעשה קצת. וא"כ הו"ל לרוכב חזקת מרא קמא דכיון דקונה מקודם ואמאי תנא במתניתין דחולקין. אלא ע"ר דרוכב לא עדיף וא"כ מתניתין איירי במנהיג ברגליו ולא עדיף אפילו אח הוי רוכב ג"כ מנהיג ברגליו ומכ"ש בלא מנהיג ברגליו בהבטה [לחוד]. וא"כ כיון דלא עדיף אזי ממילא לא קנה כלל הרוכב במקום מנהיג משום דלא הוי שמירה רק על החצי דכיון דלא עדיף והוי הדין דחולקין. וככה תתמעט עד הרוכב לא יקנה כלל במקום מנהיג רק המנהיג ושפיר אמר ר"י דש"מ דרוכב לא קנה במקום מנהיג ואפילו למ"ד הבטה קניא היכא דעשה מעשה קצת בהפקר. ומתורץ שפיר קושית התוס' הנ"ל

ובזה מיושב קושית התוס' בד"ה מהו דתימא. הא דלא משני לעיל כי פריך פשיטא השתא יושב קנה רכוב מבעיא. דלמא הוי רכוב עדיף משום דתפוס מוסירה וכו קשה דהמ"ל דהא אפילו אם באמת רכוב קנה. מ"מ במקום מנהיג היה א"ל דמנהיג עדיף כי ברוכב אזלא קצת מחמתי' וכמו דהוי מספקא ליה לרב יהודא. אך מתורץ דהא באמת הא לענין קניית המוסירה כ' התוס' [בד"ה ונקני כו'] דאם נימא דקני בהמה זו למשוך כלים שעליה מהני קנין הבהמה למוסירה. והנה איתא במפורשים דעיקר אבעיא הוי הואיל דאמר לקנות ומשוך בהמה זו ולא אמר משוך כלים האלו. ועש"ה בס' א"ז וכ"כ בשם הרשב"א. והנה איתא בב"ב (ו) בתוס' ד"ה (ז) דאם אמר קניתי הקרקע ואח"כ הוציאו ממנו בדיינים דצריך לשלם פירותיו. ולא אמרינן דנאמן במיגו דהוי טוען לפירותיו ותירץ התוס' משום דרוצה לזכות בכל הקרקע ומש"ה טוען כן. וא"כ לכאורה בכאן ליכא מיגו דמש"ה אמר דמקודם קנה בהנהגה משום דאם הוי אמר דלא קנה כלל מקודם רק השתא וא"כ לא זכה כלל בכל המוסירה דהא מאי דתפס במוסירה לא מהני דעדיף רק לענין קניית הבהמה משא"כ לענין המוסירה. וא"כ לא הוי מיגו דרוצה לטעון כדי שיזכה במוסירה ג"כ. וא"ל דאית ליה מיגו דהוי טוען דזכה מקודם ברכיבה ג"כ ואם כן עדיין אין החלוקה אמת. דז"א דא"כ דהא ע"כ השתא דפסקינן דחולקין טען דהוי ליה קנין בהנהגה כי היכי דיהא החלוקה יכולה להיות אמת וא"כ אם הוי טעין ברכיבה אזי לא הוי מיגו דאי בעי שתיק רק מכח מיגו כמו כל המיגות ולא מיגו דאי שתיק ולא אמרינן מיגו להוציא ממון. מש"ה לא חשיב מיגו. ועוד לפמ"ש התומים דאם נרצה לומר מיגו יצטרך לטעון כמו שטען השתא ועוד טענה נוסף לזה לא אמרינן מיגו. אך כי משני במנהיג ברגליו וא"כ שפיר כיון דהוא תפוס במוסירה וא"כ הא עיקר הטעם דהוי כמו שנים שהגביהו מציאה דאמרינן מסתמא כל אחד ואחד הגביה לחבירו דאי לא"ה לא יהא מצי לזכות ובכאן אמרינן דזה הרוכב דתפוס במוסירה לא זכה בשביל חבירו וא"כ לא קנה המנהיג כלל דהוי חציה השני כמו דמונח ע"ג קרקע. והוא שפיר קנה דהא הוא הוי מנהיג ברגליו וא"כ כיון דחבירו לא יקנה ולא הוי משיכה אזי קניא הך דרוכב דמנהיג ברגליו וא"כ השתא נמי נקנה [גם] המוסירה ושפיר חשיב מיגו. משא"כ ברוכב לחוד אם עדיף וא"כ לענין מוסירה עדיף הנהגה דהא תפיסה במוסירה לא