שו"ת ר' משולם איגרא שטו

סימן כח

ב"מ דף ח' תוס' ד"ה רכוב לחודא לא קנה כו' נראה דרב יהודא היה מסופק אם שמע משמואל ברכוב לחודיה ומנהיג לחודיה וכו' דאי לא מספקא ליה אלא שמע משמואל ברכוב במקום מנהיג ותו לא א"כ ס"ל לשמואל דרכוב לחודיה קנה והשתא פשיט רב יהודא דאפילו לחודיה לא קנה. וי"ל משום דהנה בתוס' ד"ה או דלמא מנהיג עדיף תימה דלפשוט ממתניתין כו'

וי"ל משום דהנה לקמן בד"ה מהו דתימא רכוב עדיף פי' חזקתו עדיף אבל אין לפרש דמבטל את קנין המנהיג כו' וי"ל דהפי' הכי ע"פ מה דאיתא במס' כתובות דף צד (א) שני שטרות היוצאין על שדה אחת באחד כתיב בכ"ח בניסן ובא' כתיב בניסן סתם נותנין לזה שכתוב בכ"ח בניסן. והטעם משמע משום דזה שכתוב בכ"ח בניסן הוי ודאי והשני ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי. וכן איתא בכהאי גוונא גבי הפקר דאם אחד זכה באויר שאין סופו לנוח ואח"כ זכה אחר בקנין גמור שאין בו ספק זכה השני. משום דהוי ודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי. וא"כ ה"פ [מהו דתימא רכוב עדיף כו'] דהא אם הוי אמרינן דרכוב עדיף וא"כ כמו שיש [הבע"ד] בפנינו וא"כ הרכוב קנה דרכוב עדיף ואזי אין לחוש דלמא זכה הוא מקודם כמו שם גבי כ"ח בניסן דאין לחוש דלמא זכה השני מקודם בכ"ז בניסן דאין ספק מוציא מידי ודאי. וכן [לפ"ז עדיין] קשה [קו' התוס' בד"ה או דלמא כו'] אם נימא דרכוב עדיף אפילו לפי תירוץ התוס' שם עכ"פ קשה אין ספק מוציא מידי ודאי אך א"ל ולחלק דשם גבי שני שטרות לא הוי שום אחד מהם מוחזק משא"כ בכאן דהוי השני ג"כ מוחזק. ולא מהני הך דאין ספק מוציא מידי ודאי להוציא ממון. ובכאן הוי כמו שתפס היכא דליכא האחר בביתו או דידענו דחטיף בגזילה דל"ש דמסתמא מכר רק דאין יכול ליטול מספק אצלו ע"פ הך סברא דאין ספק מוציא מידי ודאי. והנה יש להביא ראיה על זה דהיכא דמוחזקין לא אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי דבאמת ברובא וחזקה אין מוציאין ממון היכא דהוא מוחזק קודם שנולד הספק וטוען ברי ומכ"ש נגד אין ספק מוציא מידי ודאי דהא משמע בפסחים דף י' דחזקה עדיפא מאין ספק מוציא מידי ודאי כדאמרינן התם ודאי וודאי דחזקה על חבר שאין מוציא מתחת ידו דבר שאינו מתוקן יעו"ש היטב. אך דבאמת הנה הפ"י כ' אם [טענותיהם] דהוא טוען דקנה ברכיבה והוא טוען דקנה בהנהגה ואם הוי ס"ל דאם הוי בבת אחת אזי אחד מהם עדיף רק דכל אחד ואחד טוען דהוא עשה קנין שלו מקודם וא"כ איך יוכל להיות שתהא החלוקה אמת ולא יהיה אחד רמאי. דאם ממ"נ אם הוי בבת אחת אזי לא הוי החלוקה אמת רק זכה [זה] שהקנין שלו עדיף ואי לאו הא הוא לא טעין כן. וע"ש היטב

והנה אם נימא דבאמת איירי מתניתין דכל אחד טוען דהוי קנין שלו מקודם בהנהגה א"כ יוכל להיות החלוקה אמת דהוי מנהיגין שניהם בב"א. וכל אחד סבור דהוא עשה מקודם הנהגה וא"כ לא עשה חברו שום קנין. אך לפ"ז שפיר קשה אמאי לא מהמנינן ליה לזה דהשתא עושה קנין העדיף בפנינו כמיגו דהוי טען דלא עשה קנין אחר מקודם רק השתא עשה קנין זה המועיל דעדיף: וא"כ הוי הדין דבלא הך סברא דאין ספק מוציא מידי ודאי הוי הדין דיהא מונח עד שיבוא אליהו כיון דאין החלוקה יכול להיות אמת ולא יהא רמאי. וא"כ כיון דבלא"ה הוי הדין דמוציאין ממון ולא הוי חזקה שלו מועיל כמו דאיתא ארעא כיון דלגוביינא קיימא כמאן דגבוי דמי וא"כ לא הוי מוחזק ודומה לזה גבי מיגו להוציא דלא אמרינן והיכא שמונח אצל שליש אמרינן מיגו להוציא וכדאיתא בכללי מיגו בספר כנה"ג והובא בתומים סעיף ב' ואזי הוי הדין דאין ספק מוציא מידי ודאי. וא"ל דלא אמרינן מיגו להוציא ממון. ז"א דמיגו דבעי שתקי שפיר אמרינן. וזה הוי שתיק דהוא טען דלא עשה קנין המועיל מקודם וכמ"ש התוס' בדף ב' ד"ה זה אומר כולה שלי וכו' אך דבאמת הא לא אמרינן מיגו לאחזוקי בגנבי וכדאיתא בחו"מ סי' קלג דאין נאמן לומר גנובין במיגו דהשאלתי. אך התומים כ' מפני מה אם טוען השאלתי לך לא הוי כמו גנב משום דבהיתרא אתי לידיה מקודם וא"כ בכאן שפיר מהימן לומר לכל הפחות דחבירו לא עשה מקודם לכן בהך בהמה שום קנין המועיל רק השתא וכמו דאיתא בב"ב בעל שאמר גרשתי את אשתי נאמן להבא ואין נאמן למפרע דפלגינן דיבורא א"כ ה"נ הכא שפיר מהימנינן ליה לכל הפחות דלא עשה חבירו מקודם בהך בהמה שום קנין המועיל. וא"כ לא הוי אחזוקי אינשי בגנבי דהא בב"א עושין השתא הוא הרוכב מנהיג ברגליו וחבירו מנהיג וא"כ בשעת מעשה בהיתרא אתי לידיה. דמי יודע דחבירו ינהיג ברגליו וא"כ באמת השתא לא קנה דחבירו דרכוב ומנהיג ברגליו קנין שלו יותר עדיף. אך עכ"פ גם המנהיג דאינו רוכב מיקרי מוחזק. וא"כ בהיתרא אתי לידיה והוי כדברים העשוין להשאיל ולהשכיר ולא הוי גנב ומשו"ה שפיר מהני מיגו והוי שפיר אין ספק מוציא מידי ודאי. ומשו"ה מקשה הש"ס שפיר אם אמרינן דרכוב לחודיה לא קנה ניהוי מיקרי מוחזק עכ"פ כיון דעשו בב"א זה הרכיבה וזה הנהגה. וא"כ הרכוב לא ידע דזה יהא מנהיג וא"כ שפיר בהיתרא אתי לידיה כמו דברים העשוין להשאיל ולהשכיר וא"כ שפיר אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי. וא"ל דנגד מוחזק לא מהני הא הוי ליה מיגו דהוי טוען דלא עשה כלל קנין מקודם. וא"ל דהוי מיגו במקום חזקה דלא מחזקינן אינשי בגנבי. דהא בהיתרא אתי לידיה וא"כ מיושב קושית התוס' (ב) דהנה על תירוץ התוס' הקשה הפ"י אמאי לא הקשה מרישא דשניהם רוכבין כיון דרכיבה לחוד לא קנה וח"כ לא מיקרי מוחזקין. וא"כ תקשי נימא כל דאלים גבר כיון דשום אחד אינו מוחזק כן י"ל הפי' בת' (ג) דכתבו דשניה' רוכבין וכו'. אך באמת מתורץ דבאמת א"ל דלא כסברת התוס' דאפילו אם לא הוי בפ"ע ג"כ קנין מ"מ מיקרי מוחזק ומנלן להקשות (ד) אך דקושית הש"ס קאי מכח אין ספק מוציא מידי ודאי כמ"ש לעיל. אך אם אמרינן רכוב עדיף ממנהיג ובאמת רכוב לחודיה [בלא מנהיג ברגליו] קנה וא"כ באמת נוכל לומר דהיכא דהוה קנין בפ"ע עכ"פ מיקרי מוחזק הא היכא דלא הוי קנין בפ"ע לא מיקרי מוחזק כי היכי דלא תקשי ומנלן להקשות. וא"כ ל"ק דאין ספק מוציא מידי ודאי דבאמת עכ"פ כיון דמיקרי מוחזק א"כ לא מהני אין ספק מוציא מידי ודאי. וא"ל דהו"ל מיגו וא"כ בלא זה הוי הדין דיהא מונח עד שיבוא אליהו י"ל דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן ע"י מיגו. וא"ל דבהיתרא אתי לידיה דזה אינו דהא השתא לא צריך להיות מנהיג