שו"ת ר' משולם איגרא שי

דהוי לו שטר למלוה וא"כ לא הוי נוגע דאם יאמר דתפס מחיים יפטור כנ"ל

וא"ל דהפי' בהרא"ש לתרץ דלא הוי כמו נסכא דרבי אבא, וא"כ ממ"נ לאחר שתיקנו היסת ואם הוא אומר דלא קיבל מיד הרועה רק דלקח מיד הבעלים, וממ"נ אם אמת כן היה יכול הרועה לטעון כן ולישבע, דכיון דהוי אמת כן, והעיקר כמ"ש רש"י ז"ל דאין רוצה לישבע לשקר, ולפמ"ש לעיל א"ש, דבאמת איירי במקום רואין וכמ"ש לעיל וכסברת המל"מ במקום דשכיח רבים לא דעשה בצינעא משום דאין רשאי לילך ולהוליכה למקום אחר, אך דהוי כיון דרואין אותה בהמה אצל אדם אחר ואפשר דהוי לא שמר כראוי ולא היה אצל התפיסה וא"כ לא הוי לסטים מזוין, וא"כ חייב וא"ש הכל

והנה בזה י"ל דברי המרדכי שהקשה הש"ך בסי' נ"ח ס"ק ז' דכתב תי' רשב"ם ור"י מקודם דטעין דהוא השליח בעצמו מסרו לו בשביל חוב האחר ואח"כ כתב דמצי תפס (ועיין לקמן) משום דהתוס' (ב) הקשה בנסכא דר"א ותירצו לאחר שתיקנו שבועת היסת, והנה במרדכי (ג) לחד תירוץ מצי לסלק אותו מן הנגיעה ואחר כך הוי עד וא"כ דמה חשיב מיגו דלמא יפטור אותו מן השבועה והוי כמו נסכא דר"א, או דבאמת איירי ג"כ קודם דתיקנו שבועת היסת, אך באמת ל"ש בנשבע ונוטל דין דר"א וכמו דאיתא בשו"ע (חו"מ סימן ע"ה דלא אמרינן אלא בש"ד) אך דלמא ישלם ויטעון אח"כ והוי שפיר שבועה דאורייתא וכמ"ש הש"ך, אך אם יעשה כן אזי שפיר הוי תפיסה ויהא בלתי מיגו ג"כ נאמן וכמ"ש אך באמת השתא שפיר תקשי האיך מצי לתפוס דיפסיד כיון דמודה דנטל דכיון דלא אמרינן מיגו ולמה יפסיד לשליח דכיון דליכא מיגו, אך ע"ז תירץ דמה איכפת לי'. אך דהתירוץ זה אינו מספיק משום דתקשי דיהא המלוה נאמן במיגו דהוי טעין איני יודע אזי הוי הדין כמו ביורשין דנקנה להשליח למפרע כיון דחייב לכלם, ועפ"י הודאתו דמיגו דהוי אמר נאנסה ומש"ה צריך לתרץ דאמר דהוא צוה לו השליח עצמו אמר על חוב זה, וע"ז באמת א"צ מיגו רק דכיון דהוא מוחזק נגד השליח אומר דאת בעצמך נתת לי, וא"כ באמת הא מיגו להוציא לא אמרינן רק דהא המלוה בא מכח מיגו, ע"ז שפיר מהני מיגו אע"ג דהוי להוציא דאיכא מיגו נגד מיגו, ומיגו מדחי מיגו. וא"כ שפיר לא הוי נוטל. אך בזה דיהא משלם והוי תובע לאחר הפרעון אזי א"צ למיגו אזי שפיר מהני מה דטעין דהא לא אמרינן תו מיגו ועי"ל לפי הך דעה דס"ל דהוי כמו לוה ויכול להחליף המטבעות היכא דרשאי להוציא. וא"כ שפיר הוי הדין בכי האי גוונא דאין יכול לגבות מהשליח אם הוי יכול להוציאה דהוי שלו

(ח) כללא דמלתא. ביש לו נכסים אין יכול לגבות אם תפס המלוה. אך לשיטת הש"ך דגם ביש לו נכסים שייך שעבודא דר"נ אזי שפיר מצי לגבות התופס אך דהוי הדין דהא יהא נקנה לו למפרע אם ישלם והוי מיד כמאן דעשה זאת ושלם כיון דבאמת הוא מחויב לשלם. ולחד דעה אפילו אם רק אמר לשלם. וכן פסק בש"ך שם. וא"כ מש"ה אין יכול לגבות דהוי דגובה משל השליח. רק דזה הוי כדין רק ביורשים דהם אינם יודעים אך לא בלוה גופיה דהא כיון דחייב הוי שילם בטעות. אך עדיין אם תפס לא מהני דכיון דדמים הוו שלו אם נימא כפי הך דעה דיכול להחליף ויעו"ש בש"ך ובתומים ובהגהות של הח"ץ בט"ז ובבאר היטב מה שמביא בשם הגאון מהר"ר עוזר

והא דכתבתי בבכורות לתרץ באופן הראשון הרמב"ם הנ"ל הוי הפי' כמו דהדין גבי קנס דתפס בלא עדים דכיון דאינו יכול לגבות מיניה רק מהך חפץ הוי מנה אין כאן משכון אין כאן

והנה בתומים כ' ג"כ דהסוגיא אזלא למ"ד שעבודא לאו דאורייתא. וכי הוחזק אחד מהם נקנה החלק השני גם כן לאידך

והנה עוד י"ל המרדכי הנ"ל דבאמת לפמ"ש לעיל דהוי הטעם אי לאו שעבודא דר"נ צריך להחזיר ליד השליח וכדאיתא בשו"ע (ד) דעיקר הסברא הוי משום דאם החזיר נמי צריך לשלם בשעבודא דר"נ. והנה לפי סברת רש"י (ה) דמש"ה מתנה לא טריף ממשעבדי דאמר ליה מה אפסיד לי במה דלא אפסידך. והנה הא הש"ך כתב (ו) דלא עדיף מקרקעות. וא"כ מש"ה אם מסר הנפקד ליד אחר והוא טען שמגיע לו וא"כ שפיר הוי אמר ליה מה אפסיד ליה במה דלא אפסידך. משא"כ אם תפס דהוי מצי לומר. א"כ אני אתפוס מבע"ה בעצמו וא"כ שפיר מתורץ הרא"ש דשם בתשובת הרא"ש מסר השליח עצמו ושפיר מצי א"ל מה אפסיד לי במה דלא אפסידך. משא"כ בדינא דפסק הרא"ש דאיירי דתפס בעצמו מצי א"ל אני גם מן הבע"ה דהיינו היתומים נמי אתפוס לו ול"ש סברא זאת. ובזה שפיר מיושב המרדכי דבאמת על הך תירוץ לחוד דא"ל דהשליח בעצמו מסר וא"כ תקשי הא הוי השליח כעד אחד (עיין לקמן בד"ה מ"ש באופן הב') דהא אם לאחר הפרעון הוי לשבע נגד ע"א שבועה דאורייתא. וא"ל דהוי תפיס קשה האיך מצי לתפוס ולהזיק לשליח כיון דע"ז לא מסר לו. וכאן לא שייך דהשליח מסר ע"ז דהא השתא קיימינן דהוי כופר ואומר דלא מסר לו. וכל האומר ל"פ וכו'. וא"כ לא מצי א"ל דהוא נתן לו על זה. אך דבאמת ע"ז שפיר שייך דהא באמת מצי לגבות אע"ג דאפסיד. רק דעיקר הקושיא מה אפסיד לי במה דלא אפסידך. והנה זה הוי רק דרבנן כמו דאמרינן אין טורפין ממשעבדי במקום שיש בני חרי. ואע"ג דשם ג"כ לא יפסיד ואמאי אפסיד במה דלא אפסידך והוי רק דרבנן ובדרבנן ל"ש דינא דנסכא דר"א דכיון דאין מגיע לו שבועה דאורייתא וכמ"ש הש"ך במסור דהוי אינו מגיע ש"ד. וא"כ הוו שני תירוצים והוי הכל תירוץ אחד במרדכי ואתי שפיר הכל

ואם כן היוצא לנו מזה דביורשין היכא דליכא רואין לא מצי ליטול דהוי שלו למפרע והנה היכא דהשליח בעצמו מסר הוי ספיקא דדינא אם מצי לטעון קיי"ל כסברת רש"י דמה אפסיד לי במה דלא אפסידך. והיכא דתפס שפיר מצי ליטול וכסוגיא דש"ס דבכורות

והנה מה שכתבתי באופן הראשון לתרץ הרא"ש אתי שפיר. משום דשם על כרחך הוי הבקרא עדיין שומר של אביהם. דהא הוו מחולקין אימת הוו תפיס אם מחיים אם לא. והנה הדין בשילמו לבנים אם מתו הבעלים ונגנבו ושילם. וא"כ הוי ספיקא דדינא אם קונה או לא, אם מצי התופס לטעון קיי"ל דלא קנה (ועיין לקמן)

והנה אע"ג דהרא"ש פסק דלא מהני תפיסה בספיקא דדינא, מ"מ היכא דליכא חזקת מרא קמא בודאי מהני תפיסה: