שו"ת ר' משולם איגרא שט

בודאי אע"ג דלא הוו ערבין, ובהנך דאין מורידין לנכסים דהיינו אם נשבע או בשביל שבועות היסת (ס) או דהדין דלא הוי קנין רק אסמכתא. או רק בשביל שחייב שבועה א"כ לא הוו ערבין ואם תפס א"צ להחזיר וא"כ לא הוי אצל הכהן גזל. וא"כ שפיר צריך לשלם מספק. ול"ק קושית הש"ס למאן דאית ליה [דאע"ג דשומרים משעת אונסין מתחייב מ"מ חל החזקת חיוב] למפרע דלכאורה היה אפ"ל דבכאן הוי הפי' דהוי חזקת חיוב הגוף דאין חייב. ובחזקת החיוב דאינו חייב הוי כמו ודאי ומש"ה באיני יודע אם נתחייבתי לך פטור אע"ג דתובע טוען ברי [וקשה מכח ספק איסור] ול"ש תירוץ הרב הנ"ל באיני יודע אם נתחייבתי דלגבי חבירו הוי ספק גזל דתובע אינו יכול לטעון דכיון דהוא טוען ברי, אך ע"כ הוי הכל הטעם מכח דה"ל חזקת חיוב הגוף [שאינו חייב וא"כ א"ש נמי בכאן] וא"כ לפי סברת התוס' דמיקרי חזקת חיוב הגוף. אע"ג דהחיוב באונסין גבי שואל אינו מתחיל רק לאח"כ. מ"מ מיקרי חזקת חיוב הגוף למפרע לפמ"ש הכ"מ ובלישנא ב' לאחר החלוקה נמי שייך כן התירוץ הנ"ל. רק הא דפריך הוי [ע"כ כנ"ל] כמ"ש בלישנא ב' דהוי היזק שאינו ניכר. וכן ס"ל בלישנא ב' כקושיא הנ"ל וכתירוץ דהתובע אינו יכול ליטול מספק משא"כ בכאן ומש"ה לא מצי להוכיח רק מלאחר החלוקה ומכח הקושיא דהנחתי לך מקום לגבות וכמ"ש לעיל וע"ש היטב

והנה י"ל דבאמת מוכח כסברא הנ"ל. דהא קשה אם חלקו אמאי פטורין. נהי דלא מצי טריף מלקוחות יהא חייב מכח מזיק. וא"ל דהוי מתנות כהונה ופטור. מ"מ הא הר"ן כתב דחייב לצאת ידי שמים. וא"כ אם תפס לא מפקינן מיניה וא"כ כיון דהוא לא גזלן הכהן וא"כ חייב מכח ספק וכקושיא הנ"ל. וא"כ לר"מ אמאי לאחר שחלקו פטורין מוכח דלא כסברא הנ"ל ומש"ה מקשה רבא שפיר. ובלישנא ב' הוי הפי' דלא ס"ל להך סברא וא"ש התירוץ כמ"ש הכ"מ דהוי רק הטעם דלר"י א"ש מכח מ"ש דהוי חייב לשלם מטעם ספק. אך לר"מ מוכח דלא כסברא הנ"ל. וא"כ קשה לאחר שחלקו נמי דהא חייב לצאת י"ש

והנה מ"ש לתרץ הרמב"ם באופן הראשון (ע) א"ש דבאמת א"ל דשם בכתובות דף צ"ה ע"א בתד"ה התם הקשה שם על שיטת רש"י דהתם הוא דאפסיד אנפשיה רבא אמר. אמאי לא אמר אלא. אך מ"מ י"ל דלדינא הוי כשיטת רש"י. והתם הוא דהש"ס משני דבאמת לא מוכח כן מברייתא זו לא מזו הברייתא ולא מזו הברייתא. דהא אפסיד אנפשי' שייך ג"כ באשה. וא"כ רבא ס"ל באשתדוף בני חרי לא טורפין ממשעבדי וא"כ מקשה שפיר משא"כ לדינא וא"כ ל"ק הא אשתדוף בנ"ח. דא"א למיטרף מב"ח ושם בניסן הוי הפי' כמ"ש לעיל או דאפשר לקנוניא או דהוי כמו בערב באלם דאפסיד דיביא אח"כ עדים

והנה אם אמרינן דהוי כמ"ש התוס' בכתובות (פ) דלא אמרינן אהדרא רק אם אתא מכח דלא מצי למגבי. וא"כ שפיר שייך גבי מתנות כהונה (צ) דהא השני שנמכר לו פטור מלשלם אם לא הוי משלם לו והנה מכח דבכאן נימא אהדרא דהיינו יחלוקו דהא מפסיד אחד מהן שלא כדין. י"ל ע"פ הקושיא הנ"ל דהא הוי ספק גזל. וא"ל דלכהן נמי ספק גזל כתי' הכנה"ג דז"א הא אם יתן לכהן קודם הלוקה תו לא שייך דהא אהדרא, דהא הוי כמו שחלקו דהא כיון שיתן לכהן תו לא אפשר דהוי חולקין ותו דלהוציא לא אמרינן דהוי כמו שחלקו וא"כ לא הוי גזל ביד כהן וא"כ חייב מספק. וכמו שהקשה בס' כנה"ג

והנה היוצא לנו מזה לפמ"ש לעיל הוי הדין דאם יש לו נכסים אחרים אזי שפיר קשה (ק) הא צריך להחזיר למקום שנטל משם, וכדאיתא (ר) היכא דיש לו נכסים אחרים דצריך להחזיר להמפקיד ותו ליכא מיגו דהוי להוציא. ועוד דהוי מאדם לאדם דעכ"פ נגד המפקיד ליכא מיגו

(ו) והנה י"ל הא דהקשה מהרי"ט על הרא"ש דכתב בתשובה דאין יכול לתפסו דכיון דהשליח חייב וגבי בקרא פסק בפסקים בכתובות פרק הכותב סימן ג' דלדידן דמשעבדין מטלטלין דיתמי אזי אם תפס לאחר מיתה מהני והבקרא מחויב לשלם ליתומים. אך י"ל דבשלמא שם הוי הפי' דהא כיון דהנפקד צריך לשלם וא"כ נקנה לו למפרע וכדאיתא בפ' המפקיד דגמר ומקני ליה, וא"כ שפיר תקשי האיך מצי ליטול משא"כ גבי בקרא דהא הוי ש"ש והשתא הא ראינו אצל מי שתפס וא"כ הוי כמו דאיכא עדים ואזי לא גמר ומקני דכיון דראינו ואיכא עדים דחייב לשלם ואזי לא גמר ומקני. וכדאיתא לקמן בסימן ר"צ. דהא כיון דראינו השתא הבהמה וא"כ מה אמרת דפטור מלשלם לו אם הוי אכלה הזאב או טרפה הארי דהא לא הוי כן דראינו השתא הבהמה אצל מי שתפס, אלא ע"כ דנגנבה הא חייב בגניבה ואבידה. ואלא בלסטם מזויין קשה הא אם איתא דהוי לסטם מזויין קשה בכה"ג צריך להביא ראיה דהוי כמו היכא דאיכא עדים צריך דוקא לברר ולא מהימן בשבועה היכא דאיכא רואים וע"ש היטב

(ז) והנה כללא דמלתא דוקא גבי יורשין דבאמת מסופקין וא"כ שפיר נקנה. משא"כ בלוה גופא וכמו דא תא בפרק המפקיד דף ל"ה ע"א גבי שומא גבי דמעיקרא בטעות הוי ושם הוי (ש) ביורשין. ובאשר"י מוכרח דהוי הפי' כמ"ש. דלפי הפי' בתשובת מהרי"ט א"כ תקשי דהרא"ש כ' מקודם. והא דלא נשבע נגד עד אחד משום דהוי צריך לשלם וא"כ הוי בע"ד. והנה לפי סברת מהרי"ט הוי כמ"ש הפ"י דבאמת מש"ה לא אפסיד לבקרא דאם הוי אמר אמת דתפס מחיים וא"כ הוי פטור קשה א"כ אמאי הוי נוגע דהא אם הוי אמר כמו דאמר המלוה הוי פטור. וא"כ יצטרך לפרש דהרא"ש ס"ל דנוגע הוי מטעם בע"ד דפסול אפילו לחובה והנה לפמ"ש הש"ך (ת) וא"כ בע"כ בש"ס לא הוי הפי' כן, דהא אמר הש"ס דב"ח טען דתפס מחיים ואם הוי היתומים אמרו דיתפוס (א) דהיינו דהבקרא אמר לו כך למה לי תפיסה מחיים וע"כ צ"ל דהפי' כמ"ש המהרי"ט