שו"ת ר' משולם איגרא שח

ליה נכסים ולא שייך שעבוד נכסים רק כשהיה לו ומכר וא"כ לא מצי לטרוף רק אחר שמכר, וא"כ הוה לוה ולוה ואח"כ קנה דהוי תפס ומהני

אך הרמב"ם דפסק שעבודא דאורייתא ואם כן במקום פסידא שפיר מצי למיטרף. וא"כ באמת איירי דיש יותר מחמש שקלים ודי מה שנטל מחלק אחד וא"כ שפיר מצי לטרוף כמו שהיה יכול ליטול מקודם. ומתורץ עוד הרמב"ם הנ"ל

והנה התירוץ שכתבתי באופן הראשון הוי הפי' ע"כ דמקבל המתנה ג"כ מיקרי מזיק וכמ"ש לעיל וע"ש היטב

והנה עוד מתורץ קושית הכ"מ בלשון הראשון אמאי לא פריך באמת לר"י דא"ל אפילו חלקו וי"ל דרוצה להוכיח דלא אמרינן אהדרה שטרא דהיינו דיחלוקו כדי דנימא מצי למדחי בדרך (ג) דאמרינן אהדרא שטרא למרא. ולאו דוקא למרא אלא אפילו היכא דמצי למכרה נמי אמרינן אמכור וכמ"ש התומים ע"ש היטב. ובזו הסברא דאהדרא א"ל דזה הטעם של הרמב"ם דפסק אפילו דמשתריש דמכר מתנות כהונה פטור. משום דהא הוי הדין דבאמת הא הוי גזל וא"כ הדין דהוי המעות שנתן לידו וכמו דאיתא (ד) מי הודיעו לבעל החטין וא"כ לא נתן רק להנותן לו המתנות וא"כ אם יאמר דאין שלו רק צריך ליתן להכהן וא"כ הוי רק של המקבל המתנות ולא הוי שלו ויאמר לו אני אחזיר לו והשני נקנה לו דהכהן לא מצי לתבעו. משא"כ באנס המלך גרנו תו שפיר נמחל לו החוב

והא דכתבתי באופן הראשון ואתיא כר"א דס"ל בחולין (ה) דמזיק מתנות כהונה חייב לשלם וע"ש היטב

והנה י"ל דבאמת הא הוי פלוגתא אם אמרינן הדרא למרא. ואם כן הא דמוקי (ו) כמ"ד דלא אמרינן אהדרא למרא. והרמב"ם פסק כמ"ד אמרינן אהדרא, ומש"ה פסק אפילו משתריש פטור מלשלם אם מכר מתנות כהונה וכמ"ש לעיל

והנה הא דהקשו התוספות בכתובות (ז). ואלא בחד דאתי מכח חד נימא דאמכור. ותירצו התוס' דלא אמרינן כן רק מחמת דאתי מכחו וא"כ לא שייך מה שכתבתי לעיל די"ל דז"א דהוי התירוץ [על קו' התוס'] כמ"ש בס' א"ז. דה"פ דשום אחד לא ירצה לקנות בהך דמים משא"כ בכאן

עוד י"ל על קושית התוס'. דהא הוי הדין דמי שגזל שדה ונטלו מחמת המסיק דחייב לשלם. ומכ"ש בכאן דחייב מטעם גזלן

(ה) והנה מסוגיא זו קשה על דעת הרשב"ם (ח) דסבר גבי פשוט דאינו יכול למכור קודם חלוקה. וא"כ האיך יכול הבע"ח ליטול קודם החלוקה דעדיין לא הוי שלו. אך י"ל דהוא הוי במקום זה היורש והוא חולק מכת שעבוד הגוף. אך באמת לא משמע כן בכתובות ובב"ק (ט) דשטרא לא משעבדי דהוי מילי. אך דהש"ס מקשה דהוי מילי דמזדבנו בדינרי, וא"כ בכאן ל"ש זאת. וכן בהרשב"א גבי שטרות דלאו לגוביינא

והנה י"ל מה שהקשיתי לעיל על הש"ך דכ' דבשותפין לא מצי לגבות משום דיפסיד חלק השותפות. ומהש"ס דכאן משמע בר"י דמצי לגבות. י"ל דה"פ דלכל אחד שיתבענו יאמר דלמא לא לך אני מזיק. דלמא באמת אתה חייב. והוי כמו דאיתא בב"ב (י) גבי גזלן דרבים לא שמי' גזלן. דא"צ להחזיר משום דלכל אחד יאמר דלמא לא לך גזלתי, והגם לפי' התוס' דלא קאי על גזל אחד מחמשה

והנה מסוגיא זו דבכורות בודאי מוכח דלא כרשב"ם דכיון דאינו משועבד כ"ז דלא חלקו הנכסים וא"כ א"א למכור ואי אפשר לשעבדו וא"כ באיזה כח יכול לכופו לחלק השותפות דכיון דעדיין אין שעבודו עליו. ועוד דבודאי לא מצי לכופו לחלק דכיון דע"י זה יפסיד לחבירו והלכך אינו רוצה השותף השני שאינו חייב לחלק. דהא מספק יפסיד והאיך יכול לכופו לחלק. וע"ש בפוסקים בסימן קע"א סעיף ג' דאם לשותף אחד יהא כדי חלוקה ולחבירו לית ביה כדי חלוקה א"א לכופו, א"ו דלא כהרשב"ם

והנה באמת לפמ"ש לתרץ מה דקשה על הש"ך מכאן ע"פ דסבר כנהרדעי בב"ב דגזלן דרבים לא שמי' גזלן דכיון דהוי ספק, וא"כ א"א לכופו שלא יפסיד דכל חד וחד מצי למדחי' אתה שחייב לי אע"ג דבודאי אחד יפסיד ואפילו לר"א דפליג שם דכיון דהוי גזל צריך להחזיר לכל אחד ואחד, הא היכא דלא גזלו רק שיפסיד בודאי כל חד וחד מצי למדחי' ופטור מספק אך דקשה הא הוי כמו ברי ושמא. דהוי ליה לכל חד וחד חזקת הגוף [דהוא פטור מפדיון] כל זמן דלא הוי למ"ד יום, או לחד דיעה כל זמן דלא הוי גדול אינו חייב בפדיון. אך י"ל עכ"פ מהנך נכסים ל"ש חזקת פטור, דעכ"פ בהנך נכסים הוי ליה חיוב רק דלא מצי ליטול משום דיפסיד. אך עכ"פ הוי בחזקת חיוב ממ"נ או בשביל זה הוי נכסים שלו או בשביל זה, ואם אתי אליהו ויאמר דזה הוא התינוק הבכור הוו הנכסים ממ"נ שלו וא"כ על הנכסים שפיר (כ) דאת חייב לך. אך באמת הפ"י כתב בקידושין ובכתובות (ל) דחזקת פנוי' לא שייך. כמו וכן גבי חזקת טומאה גבי מקוה משום דכיון דחזקת הקידושין הוי בשביל אם הוו מומין או לא וכיון דאמרינן דהוי חזקת הגוף ולא הוו מומין ממילא הוו קידושין. וא"כ משו"ה פריך שפיר, והא ניכסי דאינש אינון ערבין. וא"כ הוי העיקר בשביל חזקת שעבוד הגוף וחיוב הגוף פטור כנ"ל וכמ"ש הש"ך גבי קבלן דכיון דהקבלן לא ידע אם הלוה פרע והלוה טעין דפרע דפטור. דכיון דהוי רק ערב והלוה טען דפרע. וא"כ ל"ש (מ) דעכ"פ הוי כמו דהלוה כופר אך דערב ידע בעצמו דאינו פטור א"כ מתורץ הקושיא על הרמב"ם הנ"ל. וא"כ עיקר בלישנא קמא הוי הפי' ע"פ סברת הש"ך. ובלישנא בתרא הוי הפי' כמ"ש לעיל ע"פ היזק שאינו ניכר וע"ש לעיל היטב

והנה י"ל תירוץ הכ"מ (נ) רק דלכאורה היא גופא קשה כמ"ש התומים. וי"ל דה"פ דהנה הכנה"ג הקשה אמאי הוי הדין דמספק יוכל לטעון קים לי, הא הוי ספק גזל, ותירץ בשם הרב וכו' משום דא"כ הוי להיפוך גזל אצל התובע, וא"כ בכאן שפיר קשה כקושיא הנ"ל, ואין לומר דהוי גזל אצל הכהן, דז"א דהא ממ"נ הוי חייב לו אחד מהם, וא"כ שפיר הוו נכסים שלו או בשביל זה או בשביל זה, ולא גזל אצל שום אחד מהם, ול"ש קושית הש"ס נכסי דאינש אינון ערבין ליה, דהא