שו"ת ר' משולם איגרא שז

(ג) והנה מה שפסק הש"ך (כ) והאריך לתמוה על רמ"א דאם שותפין וא' תפס ויש לו מיגו דכ' רמ"א דיכול לתפוס. והש"ך פסק דאינו יכול לתפוס כיון דאפסיד לחבירו כיון דשותף כופר. והנה קשה הא ממס' בכורות דף מ"ט לא משמע כן דאמרינן דממ"נ יגבה מזה או מזה וקשה הא השותף השני ממ"נ יפסיד. אלמא דשפיר מצי גבה. ורבא לא פריך רק מכח ניכסי דאיניש אינון ערבין ליה. והנה מסי' נ"ח ל"ק כנ"ל דהוי הטעם משום דאיתא בב"ק (ל) ולימא הוי מעריקנא לאגמא. ומשני משום דאמר ליה כ"מ. וכן הלשון בשו"ע סי' קכ"ה ס"ג. דאמר ליה אם היה עדיין בידי היו מוציאין מדר"נ והיכא דיש לו נכסים יע"ש. וא"כ ה"פ דבאמת כיון דכפר הגם שאמת כדברי התופס השתא מ"מ לא היה יכול להוציא דהא כפר. וא"כ עדיף מהא דאיתא בש"ס הוי מעריקנא לאגמא. וא"כ מן הדין צריך לשלם להמשלח כדין. וא"כ ה"פ דהא קיי"ל דהיכא דמשלם אזי נקנה למפרע המעות. וא"כ הוי המעות של השליח. זה הוי הטעם שלהשליח אינו מועיל תפיסה ובהשותף מועיל

והנה מכאן ראיה דלא מצי לתפוס ע"י שליח ולומר קים לי (מ) דהא עדיף יותר ממעריקנא לאגמא דכ' התוס' שם דהוי מפסיד ליה. והנה יש ליתן טעם דהא קיי"ל הפורע חובו של חבירו פטור דאמר הוינא מפייס ליה. וא"כ מש"ה חייב השליח. (נ) משא"כ בשותפין. והנה לדינא זה החילוק (ס) בין היכא דהוו נכסים עוד ללוה אזי הוי הדין אמת דאין יכול לתפוס משום דמזיק להלוה וא"כ הוי למפרע שלו משא"כ היכא דלית ליה נכסים דמשועבד מטעם שעבודא דר"נ כתירוץ הש"ס שם בב"ק כנ"ל

או בדרך הפשוט י"ל דעכ"פ כיון דהדין דלא שייך שעבוד נכסים ביש לו נכסים. וא"כ אין צריך ליתן להמלוה וא"כ שפיר שייך דאי אפשר לך למיתפס דכיון דהתורה לא צוה ליתן לך רק למשלח. וא"כ האיך מצי תפס. ואם כן א"ש

והנה בזה שכתבתי לעיל י"ל מה שהקשה הכ"מ (ע) דבלשון ראשון אמאי לא מקשי לר"י (פ) וי"ל דרוצה באמת להוכיח דלא כסברת הש"ך גבי שותפין וכמ"ש לעיל ע"ש היטב. משא"כ בלקוחות לא מוכח זאת דהטעם לאחר שחלקו מטעם [דאישתעבד] לי מקודם עיי"ש בבכורות דף מ"ח ע"ב

והנה לכאורה מסוגיא [דבכורות] שם מוכח דלא שייך לומר הנחתי לך מקום לגבות מב"ח. דהא האיך מצי לטרוף (צ) דיכול לומר כל אחד לחבירו באמת אין אני חייב לך אלא חבירי ויש לך ב"ח לגבות. אלא ע"כ צריך לומר דה"ה דהיכא דיש ב"ח במקום רחוק במקום פסידא [גובה מהמשועבדים] ומכ"ש בכה"ג לא תקנו רבנן דאם נימא כן לא יהא מצי לגבות. אך לפ"ז תקשי (ק) משני שטרות שכתוב באחד ניסן ובאחד כ"ח בניסן דשני לא מצי טריף דאמר ליה הנחתי לך מקום. וקשה הא לא מצי טריף. וצ"ל דהוי הפי' משום דחיישינן לקנוניא דבאמת יש לו עדים דיכול לברר דהוי מוקדם. משא"כ בכאן

וא"כ היוצא לנו מכאן דין חדש, דבכה"ג שפיר דהיכא דהוי ספק דאין יכול לברר שפיר טורף ממשעבדי למאן דאית ליה שעבודא דאורייתא. ואך י"ל דהוי הפי' [בה"א של הש"ס ג"כ] דנשאר רק חמש שקלים וא"כ בכה"ג לא שייר חמש שקלים דבאמת הא חייב לשלם המותר כשיהיה לו. והוי שפיר חייב לשלם חמש (קודם שחלקו) רק [לאחר שחלקו מקרי] חצי חמש ועכשיו חמש שקלים שלמים. ואפשר דזה כה"ג הוי ליה שם לפרש ולא לסתום ועוד לפמ"ש לקמן לא הוי הדין כן כס' הצ"צ

(ד) והנה על מה שפסק בס' צ"צ דשנים שהחליפו זה בזה דהוי שלא באחריות דהדין דגובה שניהם י"ל מרש"י דב"מ (ר) דכ' רש"י ז"ל גבי שבח דמתנה דלמה יפסיד ליה בחנם במה דלא אפסיד לך. וא"כ שלא באחריות קשה הא לא אפסיד ליה ולא מידי והוא לא מצי טריף דהא הוי שלא באחריות. ויש לעיין בו בזה. והנה מבכורות דמשמע שם א"ש [דאיירי] דהוי מצי לטרוף ודיש לכל אחד נכסים כשיעור וכן אם ליכא כשיעור נמי ל"ש לומר כן. דממ"נ אם כל אחד ואחד יטעון כן דלמא יפסיד. וא"כ בודאי לא יהא מצי כלל ליטול. והוי שפיר בודאי הפסד, אך לפ"ז לא מצי לתרוצי וכמ"ש לעיל לתרץ קושית הכ"מ בלשון הראשון אמאי לא אמר כן לר"י דל"ק מכח דהוי הפי' מלקוחות [ולא מוכח דלא כס' הש"ך עדיין] קשה נימא מה יפסיד בהחלוק' כיון דקודם החלוקה לא יהא מצי טריף דמפסיד אחד מהם וכסברת הש"ך הנ"ל. והנה אפשר לומר (ש) דהא בכה"ג שפיר קשה ליה למקשן אמאי לא אמרינן אהדרה שטרא למריה שיאמר דיחלוקו וא"כ לאחר החלוקה לא יהא מצי טריף דכל חד וחד מצי מדחי ליה

והנה י"ל לפ"ז קושיא על הרמב"ם דכ' (ת) במת בתוך למ"ד ואפילו מכבר חלקו מ"מ מצי טריף. והנה סותר לכאורה הסוגיא. אך די"ל דבאמת פסק כלישנא בתרא וללשון זה באמת לכאורה אפ"ל דל"ש לומר נכסי דאינש כו', כיון דבאמת חייב רק מכח דאין ידוע לנו לא מצי טריף. ומש"ה ל"ש נכסי דאינש אינון ערבין ליה רק לכאורה קשה כמ"ש הא מצי לומר הנחתי לך מקום לגבות מבני חורין. אך דהחיוב הוא מפני דלקח אצלו וע"י זה לא מצי טריף מחבירו. וא"כ הוי הוא מזיק וחייב מטעם מזיק. אך דבאמת הא הוי היזק שאינו ניכר אך דהוי ממ"נ אם חלקו הוי היזק ניכר. ואם לא חלקו אזי גובה ממ"נ. וא"כ ממ"נ הוי היזק ניכר וכמ"ש לעיל. וא"כ פריך הא ניכסי דאינש ערבין ליה וא"כ היאך חייב מטעם מזיק דכיון דלדידיה לא מצי תבע דהוי אינו ניכר. אך דא"כ שפיר מצי למיטרף (א) אך מגופו לא מצי תבע דהוא יתן לו דע"ז שפיר אינו ניכר רק דהוא עצמו מצי ליטול מן הנכסים, וע"ז פריך שפיר הא נכסי דאינש ערבין ליה, אך הרמב"ם הא פסק כמ"ד שיעבודא דאורייתא, ולמ"ד שיעבודא דאורייתא שפיר הוי כמו בדרך רחוק, וא"כ א"צ לסברא דמזיק רק מכח לקוחות וא"ש הרמב"ם דדייק בלישנא ב' דלא ס"ל דאמרינן ניכסי כו' רק בכה"ג דלא חל חיוב בחומש על המזיק, ומתורץ שפיר הרמב"ם ז"ל הנ"ל

או י"ל דבאמת י"ל דלא הוי רק חמש סלעים וא"כ נוטל שניהם מזה וזה, ול"ש הנחתי לך מקום לגבות, אך ע"ז קשה דא"כ דלא הוי רק חמש סלעים וא"כ מקודם שמכר הוי מצי ליטול רק חצי חמש וא"כ לא הוי שעבוד הגוף רק על חצי חמש וכמ"ש התוס' בפ' אע"פ (ב) דלית