שו"ת ר' משולם איגרא שו

רק כמו שווי הקרקע והשבח ולא יותר. וא"כ אמאי לא הוי מצי לסלקו. וא"כ בעד הוצאה יתן לו שיעור גרבי דארעא, ומש"ה מקשה רק השתא לבתר התירוץ, ואך באמת הוי מצי לומר דבאמת אין יכול הלוקח לסלקו להמלוה אפילו דלא נטל יותר מן דמי חובו רק דמש"ה מצי לסלק דיאמר הלוקח דמעלה בכפלי כפלים וכמ"ש התוס' בכתובות דף צ"א ע"ב וכדלעיל, א"כ בכאן שפיר נימא אם אין המלוה מעלה בדמים יאמר הלוקח לדידי יעלה אותו השבח בכפלי כפלים, אך א"כ יפרע להמלוה כיון דבאמת אמר דהוא שויא יותר, אך הא השתא אמרינן דא"צ לשלם מכח תפיסה דהוי הלוקח תופס נגד השבח, אך השתא באמת דכיון דלית ליה למפרע וא"כ לא הוי הלוקח מוחזק וא"כ שפיר לא מצי לומר אם הוי ליה זוזי והוי מסלק ליה. וא"כ הוי הדין דהוי הקרקע של המלוה דהא באמת הוי דוקא הקרקע של המלוה. אך דמצי אמר ליה לדידי שוה. ובאמת בכאן הא לא טעין לדידי שוה וא"כ צריך דוקא ליתן הקרקע להמלוה וא"כ ממ"נ אם יטעון הלוקח לדידי שוה ואזי יטעון המלוה ג"כ בכדי זה לדידי הכל שוה כל כך כמו הקרקע ולא יכול לסלק להמלוה דהא ממ"נ דכיון דאינו נוטל יותר דיטעון לדידי הכל שוה כל כך ויצטרך ליתן לו גם זה. וא"כ לא הוי קשה. וההוצאה שפיר אינו נוטל. רק דקשה הניחא למ"ד לא מצי לסלקו. ר"ל למאן דס"ל דאין יכול לסלקו רק אם הלוקח יהא טוען לדידי שוה. משא"כ למ"ד דבלא"ה כל כמה דלא הוי טוען המלוה לדידי שוה מצי לסלקו, עכ"פ יטעון ה"ל שיעור גרבא דארעא. ואין הפי' הך מ"ד דמצי לסלקו הוי שם רבא רק בלא"ה איכא מ"ד דס"ל כן. וכדכתב רש"י ז"ל ולא ידענא דמשם אין ראיה דצריך להעלות בדמים דוקא דמשום דמכבר גבה. ומתורץ קושית התוס' דלעיל. וא"כ כיון דא"א לסלקו דממ"נ כיון דיצטרך לסלקו עכ"פ כפי דמי חובו אם ירצה לסלק לו. וא"כ פחות מזה לא שייך סילוק. או י"ל דבאמת עכ"פ לענין שבח בלא"ה א"ל דעכ"פ הוי כמו דקל לפירותיו וכמ"ש לעיל בשיטת הרמב"ם גבי אפותיקי דכיון דא"א לסלקו בפחות. מה שא"כ לענין הוצאה לא שייך זאת. וא"כ מהני תפיסה. וע"כ צ"ל דעיקר הקרקע הוי כמו השבח הכי שוויא ליה ואח"כ יהא חוב נגד השבח ואזי מצי לגבות ההוצאה. ושפיר מתורץ קושית התוס' דלעיל: סימן

יט

(א) בכורות דף מ"ח ע"ב, הנה מה שהקשה בס' התומים (א) האיך מצו דייני ישראל לפסוק דגובה מן היורשין כיון דפסקינן דאחין שחלקו כלקוחות, וי"ל דהנה הרמב"ם כ' דגבי מתנות כהונה זרוע ולחיים וקיבה אם אכלן או מכרן פטור. ואע"ג דמשתרשי ליה ולכאורה הוא דלא כסוגית הש"ס דאמרינן (ב) הרי שאנס המלך את גרנו אם בחובו מחייב לשלם ומשני דקא משתרשי ליה. אך דמוכח כן מסוגיא זו [דבכאן] דהנה לפי מה דאיתא בחו"מ סי' ק"ז ס"ד. יורש שמכר כל נכסיו ואין בע"ח יכול לטרוף מן הלקוחות יש אומרים שגובה מן הדמים שביד היתומים. וע"ש בש"ך שכ' דהיכא דקא משתרש לכו"ע גובה. וא"כ קשה כאן בבכורות אמאי לא יגבה מטעם מזיק נהי דהוי כלקוחות וגם קא משתרש. א"ו דשם במתנות כהונה פטור מזיק אפילו אם משתרש. וא"כ מתורץ קושית התומים הנ"ל. דבאמת שאר ב"ח נוטל מיורשים מטעם מזיק כיון דמשתרש ליה אך עדיין קשה אם אחד נוטל כספים ואחד קרקעות אמאי יהא גובה דזה לא שייך מטעם מזיק דהא הוא מכר רק כספים. ומטלטלין לא משתעבדין לבע"ח קודם תקנת הגאונים. אך א"ש אפילו קודם תקנת הגאונים. משום דבאמת לכאורה אמאי לא אמרינן דגם לוקח חשיב כמזיק ע"ש בקידושין (ג) דהיכא דאיתא לאיסורא קנסינן. אך דבאמת אם נימא דמכח קא משתרש ליה ל"ק בלוקח דלא קא משתרש. ובמקבל מתנה נמי לק"מ וא"ש. דהא עיקר הטעם דמקבל מתנה הוי משום דאי לאו דאית להנותן הנאה מיני' לא היה נותן לו. וא"כ הדר לא קא משתרש ליה. אך אפילו אם נימא דהוי מזיק חייב בלא קא משתרש ליה א"ש. דהוא לא הוי מזיק דעיקר עשיי' עשה המוכר והנותן דאם ירצה לקנות לו בשטר [לא יעשה הלוקח כלום] משא"כ בכאן שפיר הוי קא משתרש ליה. ואם כן מש"ה חייב. והנה אם לא הוי מחלק עמו שיתן לו בעדו חלק מה שיש לו בכספים לא הוי מצי מקנה ליה

ועוד אפילו למאן דפליג שם והוא הרא"ש. מ"מ בכאן חייב לכו"ע דהא הוי הטעם משום דלא הוי היזק בגוף הקרקע וכאן ממ"נ בשלמא שם דמכר לאחר ולא הוי היזק בגוף הקרקע. משא"כ בכאן ממ"נ אם אמרינן דלא ניכר היזקו עדיין לא חלקו (ד) וא"כ בודאי צריך לשלם. וא"כ ממ"נ חייב לכו"ע

(ב) והנה הא דפסק הרמב"ם בנשתרש דפטור. י"ל דעכ"פ עדיף משינוי דאמר לא הפריש מן הקמה לא יפריש היכא דקני' בשינוי (ה) והנה אם נימא דאין כוונתו להזיק וכדאיתא בחו"מ סי' ס"ו (ו) אך מ"מ בנשתרש חייב. וכן לא שייך לומר דבשוגג פטור דאמאי הוי כיון דשוגג לא קנסינן. וכן אם אין כוונתו להזיק אך מ"מ הא משתרשי ליה ולא קנסינן דיפסיד בכאן רק דלא ישתרש וכסברא הנ"ל איתא גבי חמץ בפסח דמצי א"ל הרי שלך לפניך וכי נאבד אח"כ חייב מכח ממ"נ וכנ"ל וע"ש בס' ח"י ובס' פ"י בב"ק דף ק"ו

והנה באמת י"ל דזה גופא טעם של הרא"ש דאמר כיון דלא תפס בגוף הקרקעות וא"כ הוי היזק שאינו ניכר ועוד דכיון דהוי קנס ואין למדין קנסא מקנסא וכמו דהוי שיטת הרמב"ן. או דהפי' דאין כוונתו להזיק. והנה באמת אם הקנה לו בשטר וזרק תוך הרשות שלו או לתוך חיקו וידו וא"כ לא עביד מעשה רק דנתרצה ובשביל זה לא יכול לחייב למקבל מתנה משא"כ ביורשין

והנה לשיטת הרשב"ם (ז) דהוי חלק בפשיטות לא יכול למכרו קודם חלוקה. וא"כ שפיר הוי ניכר ואפילו לשיטת התוס' (ח) דחולק על שיטת הרשב"ם. מ"מ לפמ"ש דהוי מקבל גופא מזיק. ואם כן שפיר הוי ממ"נ היזק ניכר ומש"ה מחייב

והנה באמת הסוגיא דב"ק (ט) קאי גם למ"ד שותפין נינהו. וכ' התוס' שם (י) דהוי גזל ואעפ"י כן הוי התביעה דהוי נתפשר עמו. וא"כ מש"ה לא מצי תופס ע"י שליח אפילו בנכסי צאן ברזל דהוי של אשה ואיו יכול לסלקה בזוזי: